95
3.2. Проблемы реализации принципа недопустимости злоупотребления правом
Определяющим принципом частного права является принцип
диспозитивности, в соответствии с которым воля закона как бы подменяется
волей сторон. Диспозитивность – история про то, как сила закона как бы
делегируется воле сторон. По одному из популярных и показательных
определений договор является законом для его сторон.
Действительно, никто не в состоянии определить набор субъективных
прав и обязанностей для двух (или более) лиц в частных отношениями между
ними, чем сами участники отношений. Кажется, для любого юриста эта истина
является аксиоматичной.
Вместе с тем, невооруженному специальными знаниями человеку ясно,
что далеко не всегда двое способны найти компромисс. По удачному
определению Г.А. Гаджиева, как раз при дефиците «консенсуальности» (от
слова консенсус) и способности прийти к чему-то общему и нужна «помощь»
суда. Суд как бы восстанавливает, или подменяет, волю сторон, определяя
права и обязанности последних, руководствуясь законом, а также
собственными представлениями о справедливом (как бы кто ни толковал слова
о том, что суд должен руководствоваться законом и совестью).
Вполне естественно, что суд не в состоянии подменить волю сторон на
волю, кажущуюся справедливой суду, безукоризненно. Строго говоря, суд, как
крайняя мера восстановления дефицита совпадения воль, по определению
является несовершенным способом согласования воль. Однако вряд ли стоит
объяснять, почему же все-таки и такая, пусть несовершенная, но возможность
урегулирования споров необходима.
По классическому и хрестоматийному определению римского юриста
Цельса, право – есть искусство (лат. «ars») добра и справедливости, «ius est ars
boni et aequi». Вместе с тем, латинское слово «ars» имеет и два других смысла
96
помимо «искусство»: фикция (то есть нечто искусственно придуманное,
продукт человеческой мысли), и хитрость. Последний смысл весьма легко
усмотреть в жизни: всем известно о том, что с помощью права (закона) многие
выстраивают «схемы» для обогащения законным, но не справедливым
способом
1
.
Итак, всегда ли воли субъектов, сошедшиеся в некой общей точке,
произведут справедливой результат? Всегда ли стороны отношений
действительно находятся в равном положении в преддоговорных, договорных и
постдоговорных отношениях? К сожалению, далеко нет.
Опыт человечества, накопленный тысячелетиями, позволяет
предусматривать наиболее типичные формы общественных отношений,
наиболее уязвимые позиции этих отношений, выявить наиболее слабые
стороны этих отношений. Этот самый опыт сакрализуется, превращается в
закон для всех. Этот самый опыт диктует наиболее удачные и проверенные
временем решения, справедливость которых подтверждается многолетней
историей. Так, опыт, возведенный в силу закона, становится «должным», тем
мерилом, к которому должны стремиться все общественные отношения.
Само существо договора как согласования воль, направленное на
максимально рациональный путь удовлетворения интересов субъектов, требует
оперативности в принятии решений. В силу различных причин стороны могут
договориться о чем-то далеком от того самого должного.
Так, в пользу осторожного подхода к объему и широте свободе договора
говорит то, что все лучшее и эффективное в сфере частного права по наиболее
принципиальным и типичным отношениям уже придумано и возведено в силу
закона.
Исходная посылка существования частного права с римских времен –
эгоизм субъектов оборота и общественной жизни. Вообще, эгоизм считается
характернейшей чертой римского права. Среди прочего, потребность общества
1
Золотухина О.В. Злоупотребление правом // Молодой ученый. 2017. № 12 (146). С. 401.
97
в праве объясняется необходимостью упорядочить проявления человеческого
эгоизма
1
.
Вместе с тем, еще во время существования римского права, крайне
эгоистичного, принцип «кто использует свое право, тот не ущемляет ничьих
прав» следует толковать ограничительно в соответствии с новым –
«злоупотребление непростительно». В результате исторического развития
правовой мысли перед правом в полный рост встает новая категория – цель.
Современное российское законодательство предусматривает запрет
злоупотребления правом, рассматривая его в качестве предела осуществления
гражданских прав – таков заголовок статьи 10 ГК РФ. Легальное определение
злоупотребления правом сформулировано как любое заведомо
недобросовестное осуществление гражданских прав. Рассматриваемая норма
является продолжением принципа добросовестности из статьи 1 кодекса с
негативной стороны и формулирует некоторые виды злоупотребления правом.
Итак, право и, в частности, свобода договора ограничивается
существенным принципом добросовестности, многогранность которого уже
неоднократно обозначалась с самых разных точек зрения.
В праве прослеживается очевидная тяга к цельсовской справедливости (а
вовсе не к хитрости) и деантологичности: предписания закона защищают
слабые стороны договорных отношений, используют накопленный правовой
опыт. В свою очередь, широкая свобода договора в обществе способна
породить многие и многие несправедливые отношения.
Главный порок, «вменяемый» широкой свободе договора, – порождение
несправедливых и дурных отношений, прав и обязанностей субъектов. Я-то
убежден, что этот порок легко излечивается основаниями для
недействительности сделок и договоров (под излечением далее понимается
уничтожение порочных проявлений свободы договора). Этот инструментарий
позволяет исчерпывающим образом исключать «вредные» и дурные
98
(противоречащие мировому правовому опыту, если угодно) договоры и
отношения из жизни. Основания для недействительности договоров кажутся
достаточно обширными и всеобъемлющими, чтобы излечить любое дурное
проявление свободы договора: порок воли, порок содержания, порок
субъектного состава и порок формы
1
.
По крайней мере, мне трудно представить себе хоть какой-то договор, не
подпадающий под соответствующие нормативно закрепленные основания для
недействительности договора (ст. 168 – 169 ГК РФ). Вредные последствия
слишком осторожного отношения к широкой свободе договора видятся мне не
столь разрешимыми: в результате этого извращаются правовые конструкции
(чего стоят одни «предварительные договоры аренды» или «договоры долевого
участия»).
А в случае, если такое очевидное, но не подпадающее ни под одно из
оснований для недействительности, нарушение представлений о справедливом
и правильном обнаружится – у права должно быть средство, являющееся
экстренным, экстраординарным. И у российского права, кажется, такое
средство есть.
Рассмотрим проблему злоупотребления нормой о злоупотреблении
правом (ст. 10 ГК РФ).
Весьма популярно сравнение принципа добросовестности
континентального права с судами справедливости общего права. Упрощенно, в
соответствии с последним суды вправе применять строгое позитивное право
более мягко и гибко, даже выходя за его пределы с целью восстановления
справедливости.
99
Идея принципа добросовестности весьма точно сравнивается Р.С.
Бевзенко с фильтром тонкой очистки общественных отношений (наряду с
фильтром грубой очистки – законом)
1
.
Понятие «форма» изначально предполагает вид, внешнее выражение,
обусловленное определенным содержанием. Определение и содержание форм
злоупотребления свободой договора в литературе классифицируется по-
разному.
Часть авторов под понятием «форма злоупотребления свободой
договора» предполагают конкретные случаи из практики, составляющие
бесконечное многообразие форм. Так, А.П. Сергеев рассматривает в качестве
форм злоупотребления свободой договора использование недозволенных
средств защиты субъективного права, таких как «применение собственником
опасных для окружающих взрывных устройств (источников электроэнергии
высоковольтного напряжения)»
2
, С.Д. Радченко отмечает «умышленное
затягивание ответчиком судебного разбирательства по делу»
3
(например, сюда
можно отнести заявление необоснованных ходатайств).
100
Другие же наоборот, под формой злоупотребления правом
подразумевают исключительно шикану. Так, Т.С. Яценко под шиканой
предлагает понимать «действия граждан и юридических лиц, как
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу,
так преследующие и другие цели наряду с причинением вреда»
1
.
Шикана является одной из основных форм злоупотребления правом
2
. Ст.
10 ГК РФ определяет шикану как «действие, осуществляемое исключительно с
целью причинения вреда другому лицу» – то есть, субъект реализует свои
права, преследуя лишь одну цель – ущемление интересов другого лица».
Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите
гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники
гражданских правоотношений должны действовать добросовестно
3
. Также в п.
1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав
исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход
закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное
осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
О.А. Поротикова выделяет лишь 2 формы: шикана и иные случаи
злоупотребления правом, где причинение вреда другому лицу не является
основной целью. Ко второй форме относит «злоупотребления в
предпринимательской сфере (злоупотребление доминирующим положением,
недобросовестная конкуренция, ненадлежащее использование товарного знака),
злоупотребления при осуществлении права собственности (злоупотребления
сособственников в отношении друг друга, негуманное обращение с животными,
бесхозяйственное содержание жилого помещения или культурных ценностей),
злоупотребления при осуществлении родительских прав, исключительных прав
на объекты интеллектуальной собственности»
4
.
101
В данном случае О.А. Поротикова приводит разграничение внутри второй
формы по субъектному составу отношений.
На наш взгляд, такое разграничение по форме является не совсем
правильным, поскольку к злоупотреблениям правом отнесены и те случаи,
когда лицом не исполняются возложенные на него законом обязанности –
например, бремя содержания определенного имущества.
А.В. Волков выделяет следующие критерии классификации форм
злоупотребления правом: по форме вины, по характеру причиненного вреда, по
субъектному составу отношений, по источникам (предпосылкам)
злоупотребления, по преследуемой цели и др. Он считает, что «наибольший
практический интерес представляют классификации с использованием
последних двух критериев: средства злоупотребления и преследуемой цели»
1
.
М.В. Кратенко отмечает, что «классификация форм злоупотребления
свободой договора может быть построена по сходным критериям: преследуемая
цель, используемое средство для злоупотребления, субъектный состав
отношений и др.»
2
.
Исходя из этого и обобщая вышесказанное, можно выделить 3 основных
типа злоупотребления:
- злоупотребление свободой заключать договор с контрагентом или не
заключать (ведение переговоров с контрагентом без цели заключить договор; с
целью получения какой-либо необходимой информации; заключение мнимых
сделок с целью сокрытия имущества от кредитора и др.);
- злоупотребление свободой выбора вида заключаемого договора
(например, заключение притворных сделок – п. 2 ст. 170 ГК РФ);
- злоупотребление свободой в определении условий договора (включение
в договор условий, обременительных для другой стороны; заключение сделки
102
на крайне невыгодных условиях для одной из сторон – в ущерб интересам ее
кредиторов).
Важно, чтобы состав, содержание недобросовестного поведения, понятие
злоупотребления правом было в достаточной мере определенным и
обеспечивало стабильность гражданского оборота и правоприменения. Более
того, существует мнение, в соответствии с которым активное применение такой
общей нормы (а именно статьи 10 ГК РФ) свидетельствует о примитивизации и
регрессе гражданского права России. В заметке, посвященной применению
указанной статьи кодекса А.А. Иванов указывает, что обращаться к статье 10
следует только в экстраординарном случае и только при обязательном изучении
обстоятельств дела, что не соблюдается на практике
1
. Более того, «резиновая»
норма пользуется невиданной «популярностью» в том числе благодаря тому,
что она позволяет не формулировать судам и процессуальным участникам
правовые позиции, ограничиваясь неким «недобросовестным поведением» или
«злоупотреблением правом». И это, по мнению А.А. Иванова, приводит к
результату, противному изначально желаемому – усиливает правовую
неопределенность российского правопорядка.
Вопрос о том, не препятствует ли норма о злоупотреблении правом
обеспечению правовой определенности, ясность оборота и правоприменения,
не раз являлся поводом для рассмотрения Конституционным судом России
2
.
Суд неоднократно отмечал, что нормы, запрещающие запрет злоупотребления
правом направлены на реализацию принципа, закрепленного в статье 17
Конституции России (осуществление прав и свобод человека и гражданина не
103
должно нарушать права и свободы других лиц) и сами по себе не могут
содержать неопределенности.
Действительно, законодательство нуждается в нормах, распространение
которых возможно на все отношения, это подтверждает уже история развития
позитивного запрета на злоупотребление правом. Такие нормы имеют
программный характер и задают общий дух законодательства и в силу этого
напротив создают правовую определенность
1
. Вместе с тем, учитывая доводы
А.А. Иванова, необходимо фильтровать использование норм «общего духа»,
чтобы не допустить известных негативных последствий. Принципиальное,
общее регулирование необходимо для формирования правовой культуры,
развития оборота и гражданского права.
Особенности правовой системы, «пандектный шкаф», известный уровень
квалификации судейского корпуса в России, тяжелый спор о судебном
правотворчестве – к сожалению, все это не позволяет рассчитывать на
превращение российских судов в своеобразные суды справедливости общего
права.
Думаем, что включение в закон соответствующей деантологическим
соображениям (соображениям о справедливом, правильном, но не отраженном
в законе) как раз-таки и позволяет понудить суды к разрешению споров не
только в строгом соответствии с буквой закона, но и в соответствии с
представлениями о должном и за счет этого выйти из ограничений
«пандектного шкафа», как бы это ни было парадоксально.
3.3. Основные направления совершенствования законодательства с целью
реализации принципа свободы договора
104
Развитие гражданских правоотношений ведет к тому, что содержание
свободы договора претерпевает изменения. Об этом свидетельствует
правоприменительная практика.
На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации
принципа свободы договора присущи следующие проблемы:
1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих
случаях без каких-либо политико-правовых оснований.
2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к любым
новым договорным конструкциям.
3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение
инструментов ex post контроля.
Для решения данных проблем необходимо расширить судейское
усмотрение, признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно
ничтожны, что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не может
ссылаться на недействительность или незаключенность договора.
Свободе договора посвящена ст. 421 ГК РФ. Анализируя эту статью,
исследователи выделяют три элемента свободы договора: 1) свобода в решении
вопроса заключать договор или нет; 2) свобода в выборе вида договора; 3)
свобода в определении условий договора
1
.
Вместе с тем, существуют попытки расширения этого перечня и
выделения таких самостоятельных элементов свободы договора как свободы