55
При таких обстоятельствах судами констатировалась незаключенность
договора (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000
№ 51).
При этом у стороны, принявшей (получившей) в отсутствие
заключенного договора исполнение, возникало кондикционное
обязательство, состоящее в обязанности возвратить (возместить) по
правилам, предусмотренным главой 60 ГК РФ стоимость неосновательного
обогащения. Аналогичный подход был сформирован, например,
применительно к требующим государственной регистрации договорам,
считающимся без нее незаключенными (п. 19 информационного письма
Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №66).
В то же время нередко суды демонстрировали подход, формально не
соответствующий положениям ст. 432 ГК РФ. Его суть состояла в том, что
договор признавался незаключенным лишь на том основании, что в нем
отсутствуют все существенные условия, договор не может считаться
отвечающим интересам сторон, даже в условиях, когда он фактически
исполнялся. Суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их
совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования
обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности
участников гражданских правоотношений, в случае наличия спора о
заключенности договора.
При таком подходе фактическое совершение сторонами направленных
на выполнение условий формально не заключенного договора действий,
может свидетельствовать о возникновении между ними обязательственных
основанных именно на договоре отношений.
По существу, именно приведенная правовая позиция лежит в
основе вступившего в силу с 1 июня 2015 года п. 3 ст. 432 ГК РФ. Ранее, до
вступления в силу отмеченной поправки Президиумом ВАС РФ
в информационном письме от 25.02.2014 №165 была обобщена практика по
спорам, связанным с признанием договоров незаключенными.
56
По мнению магистранта, однако, действующая редакция п.3 ст.432 ГК
РФ не лишена недостатков. Указанный вывод может быть аргументирован
тем, что отмеченный пункт содержит оценочную категорию «частичное
исполнение» по договору, а также отсылку к принципу добросовестности.
Содержание п.3 ст.432 ГК РФ порождает правовую неопределенность
между сторонами, что обусловлено следующим:
1. Как было отмечено выше, не понятно, что следует считать
частичным исполнением договора, как соотнести данное правило с иными
положениями ГК РФ. К примеру, как сопоставить данное положение с
нормами о задатке, который вносится в качестве частичного исполнения
обязательств по оплате имущества.
2. Отнесение к категории невозможных требований стороны,
получившей исполнение, о признании договора незаключенным может
наступить только при совпадении двух обстоятельств: контрагентом по
договору было произведено исполнение договора (полное или частичное),
такое требование должно противоречить принципу добросовестности.
Суть позиции магистранта по данному вопросу сводится к тому, что
одновременность в применении данных условий не корректна. Приводя
анализируемую норму в данной редакции, по нашему мнению, законодатель
сузил перечень условий, исключающих предъявление требований одной из
сторон о признании договора незаключенным. Одновременно с этим, была
также сужена сфера применения принципа добросовестности, что, на наш
взгляд, противоречит основным началам гражданского законодательства РФ.
В связи с изложенным, магистрантом предлагается изложить п.3 ст.432
ГК РФ в следующей редакции:
«3. Не вправе требовать признания этого договора незаключенным
сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по
договору либо иным образом подтвердившая действие договора, а также если
заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет
противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).».
57
Приведенный в п.3 ст.432 ГК РФ подход был конкретизирован в
постановлении Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 №73 применительно к
договорам аренды. Как отмечается в п.п. 14 и 15 этого постановления, если
стороны достигли соглашения в требуемой форме по всем существенным
условиям договора подлежащего государственной регистрации аренды, но не
прошли процедуру регистрации, то фактическое исполнение условий этого
соглашения сторонами связывает их обязательством. Данное обязательство
должно исполняться сторонами и исключает возможность применения к
соответствующим отношениям сторон положений о неосновательном
обогащении, закрепленных главой 60 ГК РФ.
В то же время соответствующее обязательство не может затрагивать
интересов третьих лиц. В частности, в случае перехода права собственности
на переданную по такому договору вещь не применяется п. 1 ст. 617 ГК РФ, а
«арендатор» по такому обязательству преимущественного права на
заключение договора на новый срок не имеет. Здесь же Пленум ВАС РФ
разъяснил, что если арендуемая вещь в договоре аренды не
индивидуализирована должным образом, однако договор фактически
исполнялся сторонами, стороны не вправе по основанию, связанному с
ненадлежащим описанием объекта аренды оспаривать этот договор, в том
числе ссылаться на его незаключенность или недействительность (см. также
п. 3 информационного письма №165).
Приведенный подход применим не только к арендным отношениям и
по существу является универсальным. В частности, если работы выполнены
до согласования всех существенных условий договора подряда, однако
впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям
сторон подлежат применению правила о подряде. Исключение составляют
случаи выполнения и приемки работ без соблюдения установленных
законодательством о контрактной системе в сфере закупок для
государственных (муниципальных) нужд требований (см. п. 7
информационного письма №165).
58
Еще один вывод актуален для тех случаев, когда к существенным
относятся условия о сроке. Он вытекает из судебной практики и
сформулирован в п. 6 информационного письма №165. В частности, условия
о начальном и конечном сроке выполнения работы являются существенными
для договора подряда (п. 1 ст. 708 ГК РФ). Опираясь на формулировку ст.
190 ГК РФ, суды в ряде случаев указывали, что срок не может определяться
путем указания на действия третьих лиц либо сторон сделки. Поскольку
совершение таких действий не является неизбежным событием,
установленный сделкой подобным образом срок не может считаться
определенным.
В то же время распространение получил иной подход, согласно
которому требования гражданского законодательства об определении
периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия
этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в
правоотношениях сторон. Если начальный момент периода определен
указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты
аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в
определении срока производства работ устраняется. В этом случае условие о
периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор -
заключенным.
В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям отнесены не
только те, которые названы как существенные или необходимые для
договоров соответствующего вида в законе или иных правовых актах, но
также все те условия, относительно которых должно быть достигнуто
соглашение по заявлению одной из сторон. Поэтому если в ходе переговоров
одной из сторон предложено, например, заявлено о необходимости ее
согласовать условие о цене, то такое условие является существенным для
этого договора. До тех пор, пока стороны не согласуют названное условие
или сторона, предложившая условие о цене или заявившая о ее согласовании,
59
не откажется от своего предложения, договор не может считаться
заключенным (п. 11 информационного письма №165).
Давая оценку терминологическому аппарату в отношении
незаключенных сделок в целом, диссертанту хотелось бы обозначить свою
позицию. Ее суть сводится к тому, что в действующей редакции
гражданского законодательства имеет место логический диссонанс,
обусловленный несовпадением смысловой нагрузки составляющих
словосочетания «незаключенный договор». В данном случае имеет место
расхождение с установленным положениями ГК РФ определением договора,
как «соглашения двух или нескольких лиц» (ст.420 ГК РФ). Само
применение термина «договор» предполагает, что указанное соглашение
достигнуто: гражданские права установлены, изменены либо прекращены.
Таким образом, словосочетание «незаключенный договор» состоит, по сути,
из двух несочетаемых между собой слов.
Исходя из изложенного, магистрантом предлагается внести изменения
в действующее законодательство, исключив из него положения, касающиеся
незаключенности договора. Сделки, оформленные договором, по основным
условиям которого стороны не пришли к соглашению, предлагается относить
к категории недействительных, применяя последствия недействительности
сделок. В приложениях к настоящему исследованию автором разработаны
концепция совершенствования действующего законодательства по вопросам
недействительности сделок, а также соответствующий законопроект.
Выводы:
1. Вопросы правовой природы незаключенности сделок следует
рассматривать в ретроспективе, поскольку их специфика определяется,
исходя из применения судами формальных требований к согласованности
сторонами обязательных условий договора. Данный подход изменялся с
течением времени и формированием правоприменительной практики
судебными органами.
60
2. Формируя правовую позицию по спору о заключенности или
незаключенности договора, суд должен оценивать обстоятельства и
доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не
аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и
добросовестности участников гражданских правоотношений.
Суть указанного подхода сводится к тому, что если сторонами
формально договор не заключен, но сторонами были совершены действия,
фактически направленные на выполнение условий сделки, указанное может
свидетельствовать о возникновении между сторонами основанных именно на
договоре обязательственных отношений.
3. Первоначально сформулированный вывод относился к арендным
отношениям. Однако сфера применения тезиса выходит за рамки договора
аренды и относит его к числу универсальных правил, в соответствии с
которым регулируются незаключенные сделки.
61
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ И
НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ СДЕЛОК В
ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ
3.1. Общие тенденции формирования правоприменительной
практики о недействительности и незаключенности сделок
Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнов обозначают правоприменительную
практику как результат властной организационно-правовой деятельности
судебных, контрольно-надзорных, исполнительных органов государства
1
.
Д.Д. Мещеряковым дается следующее определение анализируемой правовой
категории: «властная деятельность компетентных субъектов, направленная
на решение отдельных юридических дел путем вынесения обязательных для
адресатов индивидуально-конкретных предписаний, взятая в единстве с
накопленным на ее основе объективированным вовне правоприменительным
опытом»
2
.
Мы не можем согласиться с позициями Н.Н. Вопленко, А.П. Рожнова и
Д.Д. Мещерякова, поскольку ими в число субъектов правоприменительной
практики не включены участники гражданского оборота, не относящиеся к
категории наделенных властными полномочиями: физические, юридические
лица, участники предпринимательской деятельности. Мы считаем такой
подход не верным, так как указанные нами субъекты, наряду с
уполномоченными государственными органами, реализуют положения
действующего законодательства, следовательно – они в полной мере
вовлечены в процесс правоприменительной практики.
На наш взгляд, более обоснованными являются точки зрения
следующих авторов. С.С. Алексеев характеризовал юридическую практику
как элемент правовой системы
3
, как критерий истинности
1
. Д.А. Керимов
1
Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты
и функции. Монография. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. - С. 3-4.
2
Мещеряков Д.Д. Правоприменительная тактика: проблемы теории и практики : Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. - Нижний Новгород, 2005. – С. 9-10.
3
Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. –
М.: Издательская группа НОРМА - ИНФРА * М. 1998. – С. 38.
62
писал о правоприменительной практике как сложном процессе реализации
законов
2
. О практике в случаях отсутствия правового регулирования как об
идущей по пути выработки локальных неправовых норм (обыкновений),
представляющих собой своеобразные субинституты права, говорил В.А.
Лапач
3
. Раскрывая рассматриваемое понятие с различных ракурсов,
названные авторы, однако, не дают его характеристику с точки зрения
понимания как основы формирования обычая. Восполняя данный пробел,
укажем, что, по нашему мнению, в данном контексте правоприменительная
практика должна соответствовать следующим признакам:
а) опосредовать процесс осуществления деятельности участников
гражданско-правовых отношений путем реализации соответствующих
договоров гражданско-правового характера, заключаемых как в письменной,
так и в устной форме;
б) существовать в течение определенного периода времени, имея
периодичность повторения;
в) не противоречить требованиям законодательства;
г) вытекать из договора, в положения которого могут быть включены
указания на то, какие именно его условия являются обязательными, при
недостижении соглашения по поводу данных условий договор может быть
признан незаключенным;
д) находить реализацию по месту исполнения конечного обязательства.
Резюмируя изложенное, укажем, что правоприменительная практика о
недействительности и незаключенности сделок формируется различными
участниками гражданского оборота. Изначально творцами
правоприменительной практики являются субъекты, не наделенные
властными полномочиями – физические и юридические лица, вступающие в
1
Проблемы теории государства и права: Учебник/Под ред. С.С. Алексеева. — М.: Юрид.
лит., 1987. — 448 с. – С. 30.
2
Керимов Д.А. Проблемы общей теории государства и права. – Москва, 2000. – С. 42.
3
Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика. – М.:
Юридический центр Пресс, 2002. – 568 с. - С. 54.
63
договорные отношения либо являющиеся участниками односторонних
сделок. Обобщенную, систематизированную и официальную форму практика
приведенных выше субъектов получает в актах властных субъектов. Таким
образом, ведущее звено в процессе создания и реализации способов
правового регулирования анализируемых правоотношений представлено
субъектами, наделенными правом издания обязательных для исполнения
иными участниками гражданского оборота документов. В данном случае
речь идет о судебных органах, которые издают либо индивидуально
обязательные судебные акты (определения, решения по конкретным спорам),
либо обязательные для всех акты высших судебных органов, обобщающие
практику нижестоящих судов.
Для современной юридической науки и процесса правоприменения
характерным является усиление изо дня в день роли судебной практики.
Такая тенденция, на наш взгляд, свойственна деятельности судов как общей
юрисдикции, так и арбитражных судов, порождая одновременно научную
полемику о том, следует ли считать судебную практику самостоятельным
источником права.
Вопрос о судебной практике как источнике права был предметом
научных дискуссий на протяжении столетий начиная с древнеримских, а
позднее, в Средние века, - английских и других западноевропейских авторов,
а также многих видных юристов дореволюционной России
1
. Последние
понимали ее неоднозначно. Так, Н.М. Коркунов выступал за широкое
определение судебной практики как «частной формы обычного права»,
признавал ее источником права. Он считал, что судебная практика как
относительно автономный источник позитивного права «занимает как бы
среднее, посредствующее место между обычаем и законом»
2
. Л.И.
Петражицкий, напротив, судебную практику сводил к общим,
1
Петражитский Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1.
СПб. 1907. С.567-574, 631.
2
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд.1898) СПб. 2004. с.357-358.
64
продолжительным, единообразным применениям известной нормы права
судами данной правовой области, но отрицал возможность существования
судебной практики как самостоятельного источника права
1
.
Противоположные подходы порождали «промежуточные, усредненные»
решения проблемы. С одной стороны, судебная практика признавалась как
самостоятельный источник права для восполнения пробелов в праве.
Констатировалась необходимость предоставления судам права «по своему
усмотрению» создавать недостающие правовые нормы с целью разрешения
«не предусмотренных в законе случаев справедливости»
2
. С другой стороны,
высказывались опасения по поводу «бесконтрольного судейского
усмотрения» в случае официального признания судебного правотворчества.
Противоречивость суждений о содержании и понятии судебной
практики как источника права сохранилась до настоящего времени.
Дискуссия ведется почти в том же диапазоне мнений и аргументов «за и
против».
В советский период господствовала официальная доктрина
социалистического права как совокупности правовых норм, издаваемых
государством. Судебная практика источником права не признавалась, однако
подчеркивалось значение судебной практики в правоприменительной
деятельности. Основным аргументом против признания судебной практики
источником права является тезис о том, что суды не наделены
правотворческими функциями. Признание судебной практики в качестве
источника права противоречит конституционному принципу разделения
властей на законодательную, исполнительную и судебную. В этой связи акты
судебных органов не должны содержать нормативной новизны, они не могут
быть направлены на установление, изменение или отмену норм права
3
. И,
1
Петражитский Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1.
СПб. 1907. С.567-574, 631.
2
Васильковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. 1997. С.102.
3
Ершова Е.А. Трудовое право в России. М. 2007. С.112.