36
конструкция, лица, управомоченные собственником такого имущества, в том
числе арендаторы. Специально оговорено, что в случае, если для установки и
эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее
имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение
договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно
только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном
доме, полученного в порядке, установленном Жилищным кодексом РФ.
Заключение такого договора осуществляется лицом, уполномоченным на его
заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном
доме.
Анализируя приведенное положение Федерального закона "О
рекламе", можно квалифицировать названных субъектов отношений сферы
наружной рекламы сторонами договора на установку и эксплуатацию
рекламных конструкций после его заключения. С одной стороны, это
владельцы рекламных конструкций, с другой стороны - лица, обладающие
вещными правами на недвижимое имущество (право собственности, право
хозяйственного ведения, право оперативного управления), в том числе
коллективными (права ТСЖ)
29
. Законодатель в ряду владельцев недвижимого
имущества, которые вправе заключать договор на установку и эксплуатацию
рекламной конструкции, указал арендаторов недвижимого имущества.
Известно, что арендаторы обладают обязательственными правами в
отношении арендованного имущества, возникающими по договору аренды,
урегулированному ГК РФ
30
.
В положениях ГК РФ об аренде недвижимого имущества не
предусмотрено право арендатора на установку и эксплуатацию рекламной
конструкции, как и право на заключение такого договора в отношении
арендованного имущества с лицами, желающими установить рекламные
29
Аполлонов А.О., Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере
наружной рекламы // Жилищное право. - М.: Интел-Синтез, 2017, № 3. - С. 46-50
30
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 23.05.2018) (с
изм. и доп., вступ. в силу с 03.06.2018)// опубликован на Официальном интернет-портале правовой
информации http://www.pravo.gov.ru - 23.04.2018
37
конструкции на арендованном имуществе. Это значит, что арендатор может
быть наделен правом на заключение договора на установку и эксплуатацию
рекламной конструкции с владельцем рекламной конструкции только в
случае согласия арендодателя на заключение такого договора, такого же, как,
например, согласие арендатора на передачу арендованного недвижимого
имущества в субаренду. Толкование и применение ч. 5 ст. 19 Федерального
закона "О рекламе" как права арендатора заключать договоры на установку и
эксплуатацию рекламных конструкций на арендованном недвижимом
имуществе будет не согласовано с ГК РФ и вызовет конкуренцию норм
федерального гражданского законодательства о праве на заключение
договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции арендатором,
что не нормально для гражданского оборота.
Сторонами по договору на установку и эксплуатацию рекламной
конструкции выступают собственник (иной обладатель вещных прав на
недвижимое имущество) и владелец рекламной конструкции.
Предусмотренные ст. 19 положения о наружной рекламе вводят в
гражданское право РФ договор нового вида - договор на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции, не определяя его существенные
условия, что приводит к необходимости их выработки самими участниками
гражданского оборота.
Несмотря на то, что новые положения о наружной рекламе были
приняты в 2006 г., Федеральным законом от 21 июля 2007 г. №193-ФЗ "О
внесении изменений в статьи 19 и 33 Федерального закона "О рекламе",
законодателем были уточнены условия и порядок распоряжения
недвижимым имуществом, принадлежащим публичным образованиям, в
части условий предоставления права на заключение договора на установку и
эксплуатацию рекламных конструкций их владельцам, на основе торгов (в
форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной
власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими
организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.
38
Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами
государственной власти или представительными органами муниципальных
образований
31
.
Исходя из содержания и количества норм, посвященных условиям
предоставления права на заключение договора на установку рекламных
конструкций на недвижимом имуществе публичных образований, в
приведенном Федеральном законе, можно сделать вывод о значимости
государственной и муниципальной собственности (недвижимого имущества)
в развитии отношений сферы наружной рекламы и объеме оборота услуг по
распространению наружной рекламы, выросшем до такой степени, что
возникла необходимость законодательными мерами защищать конкуренцию
на рынках услуг по распространению наружной рекламы на территории
отдельного муниципального района или городского округа, территориях
городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, выявлять лиц,
занимающих преимущественное положение в сфере распространения
наружной рекламы.
Согласно ч. 5.3 ст. 1 Федерального закона №193-ФЗ
преимущественным положением лица в сфере распространения наружной
рекламы на территории муниципального района или городского округа,
территориях городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга
признается положение лица, при котором его доля в этой сфере на указанных
территориях превышает тридцать пять процентов (за исключением случаев,
если на территории муниципального района или городского округа
установлено не более чем десять рекламных конструкций)
32
.
Доля лица в сфере распространения наружной рекламы определяется
как отношение общей площади информационных полей рекламных
конструкций, разрешения на установку которых выданы лицу и его
31
Дзгоева Б.О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы:
монография. - М.: Проспект, 2015. – С.61
32
<Письмо> ФАС России от 31.05.2010 N АК/16754 "О применении статьи 19 закона о рекламе"// Документ
опубликован не был
39
аффилированным лицам на соответствующей территории, к общей площади
информационных полей всех рекламных конструкций, разрешения на
установку которых выданы на этой территории. Появление в Федеральном
законе "О рекламе" норм конкурентного права можно рассматривать как
тенденцию к созданию правовых механизмов в конкретной сфере рекламных
отношений, исключающих возможность использования государственной и
муниципальной собственности для монополизации рынка услуг по
распространению наружной рекламы, развитию конкуренции в сфере таких
услуг на территории отдельных муниципальных районов или городских
округов, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.
Потребность в экономически доступных средствах распространения
рекламной информации, порождающая спрос на наружную рекламу, стала
объективной предпосылкой появления услуги по распространению наружной
рекламы, самостоятельного вида экономической и предпринимательской
деятельности, и, как следствие, конкурентной среды на рынках услуг по
распространению наружной рекламы на территориях городов РФ.
Коммерческие организации, оказывающие услуги по распространению
наружной рекламы, договариваются с собственниками и иными обладателя
прав на недвижимое имущество, получают в органах местного
самоуправления необходимые разрешения, устанавливают рекламные щиты
и получают доходы от размещения рекламных материалов на основании
договоров с рекламодателями, торгующими организациями,
товаропроизводителями или уполномоченными ими лицами - рекламными
агентствами. Наряду с рекламораспространителями, оказывающими услуги
по распространению наружной рекламы, те же фактические и юридические
действия совершают лица, желающие распространять наружную рекламу
собственных товаров и услуг.
К ним относятся субъекты предпринимательства, не пользующиеся
услугами по распространению наружной рекламы сторонних организаций, а
стремящиеся самостоятельно осуществлять распространение наружной
40
рекламы, самостоятельно заключать договоры с собственниками
недвижимого имущества, устанавливать собственные рекламные щиты и
другие средства стабильного территориального размещения, самостоятельно
получать разрешение органов местного самоуправления.
Например, согласно утвержденному Правительством Москвы
договору на право размещения средств наружной рекламы
рекламораспространители наделялись определенными обязанностями
исключительно в связи с размещением средств наружной рекламы на
имуществе города Москвы, вне зависимости от того, какие цели они
преследовали, - оказания услуг по распространению наружной рекламы
рекламодателям или распространения собственной рекламы. Рекламодатели
и рекламораспространители, участвуя в распространении наружной рекламы,
действуют в собственных частных интересах.
Деятельность по распространению наружной рекламы осуществляется
владельцами рекламных конструкций, которыми могут быть сами
рекламодатели, использующие собственные рекламные конструкции, либо
другими лицами, использующими рекламные конструкции для оказания
услуг по распространению наружной рекламы.
С принятием Федерального закона "О рекламе" (ст. 19)
государственные органы и органы местного самоуправления, решая вопросы
использования государственного или муниципального недвижимого
имущества в целях распространения наружной рекламы, обязаны
придерживаться установленного законом порядка и соблюдать определенные
условия:
1. Предоставление права на установку и эксплуатацию рекламных
конструкций на государственном или муниципальном недвижимом
имуществе возможно исключительно на основании договора на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 5.1).
41
2. Право на заключение договора на установку и эксплуатацию
рекламной конструкции предоставляется победителю торгов - конкурса или
аукциона (ч. 5.1).
3. Форма проведения торгов (конкурс или аукцион) устанавливается
органами государственной власти или представительными органами
местного самоуправления (ч. 5.1).
4. При определении победителя торгов необходимо учитывать
положение, которое он займет в сфере наружной рекламы на территории
муниципального образования, исходя из площади информационных полей
рекламных конструкций после их установки. Площадь информационных
полей победителя торгов не должна превышать 35 процентов от всей
площади информационных рекламных конструкций, установленных на
территории муниципального образования. Если по результатам проведения
аукциона или конкурса лицо приобретает преимущественное положение, то
данные результаты являются недействительными (ч. 5.2).
Примечание: Для органов государственной власти приведенное
условие проведения торгов представляется трудноисполнимым. Ввиду
отсутствия базы данных в распоряжении органа государственной власти,
содержащей сведения об установленных рекламных конструкциях с
указанием площади их информационных полей, установить
преимущественное положение лица в сфере наружной рекламы после
заключения договора с победителем торгов будет возможно только после
получения сведений о площадях информационных полей из выданных
разрешений на установку рекламных конструкций на данной территории у
уполномоченного органа местного самоуправления.
5. Для объявления торгов за право заключения договора на установку
и эксплуатацию рекламной конструкции государственный орган или орган
местного самоуправления как уполномоченный представитель собственника
недвижимого имущества должны оформить на себя разрешение на установку
рекламной конструкции, поскольку если при объявлении торгов собственник
42
недвижимого имущества сам не имеет разрешения на установку рекламной
конструкции (право на установку рекламной конструкции), то договор,
который он заключит с победителем торгов, будет заведомо неисполним, так
как на момент заключения договора у самого собственника еще не было
права на установку рекламной конструкции на собственном недвижимом
имуществе.
Наличие разрешения на установку рекламной конструкции у
собственника недвижимого имущества можно рассматривать как одно из
существенных условий для заключения договоров данного вида, поскольку
участники гражданского оборота, действуя осмотрительно, не должны
заключать договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций с
собственниками недвижимого имущества, не имеющими разрешения органов
местного самоуправления на их установку
33
.
В противном случае они проявляют грубую неосторожность,
лишающую их возможности требовать от собственника недвижимого
имущества предоставления им возможности осуществления права на
установку рекламной конструкции, предусмотренной договором, в судебном
порядке, поскольку сам собственник таким правом на дату заключения
договора не обладал. Возможно, что суд при таких обстоятельствах сочтет
договор не заключенным или ничтожным из-за отсутствия одного из
существенных условий его заключения - наличия у собственника
недвижимого имущества разрешения на установку рекламной конструкции.
Никто не может дать прав больше, чем имеет сам (ч. 17).
Исходя из предусмотренных ст. 19 Федерального закона "О рекламе"
порядка и условий заключения договора на установку и эксплуатацию
рекламных конструкций на муниципальном недвижимом имуществе органам
местного самоуправления необходимо принять ряд актов:
1) утвердить места под установку и эксплуатацию рекламных
конструкций на муниципальном недвижимом имуществе;
33
Антипов, К.В. Основы рекламы: Учебник / К.В. Антипов. - М.: Дашков и К, 2015. -С. 28
43
2) оформить на себя разрешения на установку и эксплуатацию
рекламных конструкций;
3) принять правила проведения торгов (конкурсов или аукционов) за
право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных
конструкций;
4) утвердить условия договора на установку и эксплуатацию
рекламных конструкций на муниципальном недвижимом имуществе с
учетом условий договора для данного вида, содержащихся в ст. 19
Федерального закона "О рекламе", и полученной информации о площадях
информационных полей от лиц, подавших заявки на участие в торгах.
5) принять решение о признании победителей торгов;
6) заключить договор на установку и эксплуатацию рекламных
конструкций с победителем торгов от имени муниципального образования.
Органы местного самоуправления обладают достаточной
компетенцией для охраны публичных интересов в наружной рекламе и
эффективного регулирования конкурентных отношений на территориальных
рынках услуг по распространению наружной рекламы.
После заключения договора уполномоченный орган местного
самоуправления должен будет осуществлять права, исполнять обязанности и
нести ответственность перед владельцем рекламной конструкции.
Приведенный, довольно широкий круг полномочий публично-
правового и частноправового характера, предоставленный органам местного
самоуправления, позволяет им реально влиять на формирование и развитие
отношений в сфере наружной рекламы на территории каждого
муниципального района или городского органа, создает хорошие правовые
возможности для разумного регулирования публичных и частных интересов
в сфере наружной рекламы, обеспечивать экономическую доступность к
средствам распространения наружной рекламы большому количеству
предпринимателей, осуществляющих свою предпринимательскую
деятельность в экономических условиях собственного территориального
44
рынка. Предусмотренный Федеральным законом "О рекламе" круг
полномочий органов местного самоуправления позволяет им учесть
интересы граждан, пребывающих на территории муниципального
образования.
Полномочия органов местного самоуправления применяются к
внутригородским муниципальным образованиям городов федерального
значения Москвы и Санкт-Петербурга, если в соответствии с Федеральным
законом от 6 октября 2003 г. №131-ФЗ "Об общих принципах организации
местного самоуправления в Российской Федерации"
34
законами субъектов
Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-
Петербурга не установлен порядок, согласно которому указанные
полномочия осуществляются органами государственной власти указанных
субъектов Российской Федерации (ч. 24).
В гражданском законодательстве отсутствуют положения,
регулирующие обязательства по договору на установку и эксплуатацию
рекламных конструкций, что порождает споры о применении к отношениям
по договору на установку рекламных конструкций положений ГК РФ,
регулирующих отдельные виды обязательств, наиболее близкие по смыслу
(аренды или возмездного оказания услуг). Исходя из названия указанного
договора, статуса его сторон и приведенного положения об обязанности
демонтажа рекламной конструкции до истечения срока действия договора,
можно попытаться определить предмет указанного договора. Поскольку речь
идет о договоре на установку и эксплуатацию рекламной конструкции,
предметом указанного договора должны быть предложенные собственником
или иным обладателем вещных прав на недвижимое имущество и принятые
владельцем рекламной конструкции условия:
1) экономические - денежный эквивалент возмещения собственнику
за использование части его недвижимого имущества;
34
Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-ФЗ (ред. от 18.04.2018) "Об общих принципах организации
местного самоуправления в Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.05.2018)// "Российская
газета", N 202, 08.10.2003.
45
2) материальные - определенное время и место установки рекламной
конструкции на недвижимом имуществе, поддержание рекламной
конструкции и места ее установки в надлежащем функциональном
состоянии, режим смены экспозиции рекламоносителей, демонтажа
рекламной конструкции, снятия, открепления ее от объекта недвижимости
после оговоренного срока эксплуатации;
3) юридические - разрешение на установку, акты о монтаже
(демонтаже), страхование гражданской ответственности, акты скрытых работ
и т.д
35
.
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель в ст.
19 Федерального закона "О рекламе" не указал на возмездный характер
договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, что
возможно, но, наверное, должно восприниматься как исключение и только в
отношении недвижимого имущества физических лиц, способных
безвозмездно предоставлять владельцам рекламных конструкции право
использовать собственное недвижимое имущество для установки и
эксплуатации рекламной конструкции
36
.
Регулирование в сфере наружной рекламы приобретает особую
значимость. Решение вопросов регулирования наружной рекламы находятся
в постоянном поле зрения государственных и муниципальных органов
власти.
Наружная реклама не должна:
вызывать ослепление участников движения светом, в том числе
отраженным;
ограничивать видимость, мешать восприятию водителем
дорожной обстановки или эксплуатации транспортного средства;
иметь сходство (по внешнему виду, изображению или звуковому
эффекту) с техническими средствами организации дорожного движения и
35
Мазилкина, Е.И. Основы рекламы: Учебное пособие / Е.И. Мазилкина. - М.: Дашков и К, 2016. – С. 82
36
<Письмо> ФАС России от 31.05.2010 N АК/16754 "О применении статьи 19 закона о рекламе"// Документ
опубликован не был