65
Не вносят ясности на данном этапе и появившиеся законодательные
инициативы в этой области.
23 октября 2018 г. в Государственную Думу был представлен
законопроект № 571124-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об
информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее
— законопроект о Больших данных)
1
, который вводит понятие Больших
пользовательских данных, понимая под ними «совокупность не содержащей
персональных данных информации о физических лицах и (или) их
поведении, не позволяющую без использования дополнительной
информации и (или) дополнительной обработки определить конкретное
физическое лицо, собираемую из различных источников, в том числе сети
«Интернет», количество которых превышает тысячу сетевых адресов», а
также определяет основы государственного регулирования деятельности
операторов Больших пользовательских данных и обработки ими Больших
пользовательских данных на основе информированного согласия (ст. 1).
Даже принимая во внимание, что законопроект о Больших данных, вероятнее
всего, в процессе рассмотрения будет претерпевать различные изменения,
нельзя не отметить некоторые особенности предложенного легального
подхода:
во-первых, законодатель отделяет Большие пользовательские данные
от персональных данных. В этом можно усмотреть попытку смягчить
жесткость требований, предъявляемых Законом о Персональных
данных. Однако насколько это практически реализуемо, если учесть
неразрывную связь между персональными сведениями и
пользовательскими данными? Остается нерешенным вопрос, что делать
1
Законопроект № 571124-7 «О внесении изменений в Федеральный закон Об
информации, информационных технологиях и о защите информации», URL:
http://sozd.duma.gov.ru/bill/571124-7
66
с любыми иными Большими данными, которые нельзя отнести к
пользовательским;
во-вторых, регулирование полностью сосредоточено на публично-
правовой сфере и осуществлении контроля за обработкой Больших
пользовательских данных. Соответственно, без внимания остается один
из ключевых вопросов о месте Больших данных в системе
гражданского права. Это приводит к мысли, что реформирование
законодательства в области Больших данных должно носить
комплексный межотраслевой характер.
В этом смысле значимость доктринальных исследований,
обусловленных потребностями оборота, только повышается, поскольку
фокус исследований сосредоточен больше на содержательной стороне
Больших данных как значительного объема сведений, т.к. правовой пробел
существует именно в отношении оборота информации (и связанных с этим
результатов ее анализа) как таковой. Соответствующие определения, которые
предлагаются в профессиональной среде, как правило, содержат оценочные
критерии и опираются на мировой опыт.
Интересно то, что в настоящее время все подходы к пониманию
Больших данных можно условно разделить на социально-экономические,
когда внимание уделяется бытовому пониманию, и формально-юридические,
когда проводится правовой анализ Больших данных.
К первой группе, в основном, относятся журналистские и иные
отраслевые материалы.
Например, можно найти указания на то, что, несмотря на
дискредитацию понятия из-за размытости его содержания с момента первого
упоминания в 2008 г. редактором журнала Nature К. Линчем, термин
«Большие данные» характеризует «огромные объемы неоднородной и быстро
поступающей цифровой информации, которые невозможно обработать
традиционными инструментами… Анализ Больших данных позволяет
67
увидеть скрытые закономерности, незаметные ограниченному человеческому
восприятию. Это дает беспрецедентные возможности оптимизации всех сфер
нашей жизни: государственного управления, медицины, телекоммуникаций,
финансов, транспорта, производства и так далее»
1
.
«Идея заключается в том, чтобы «скормить» компьютеру большой
объем данных и заставить его отыскивать типовые алгоритмы, которые
неспособен увидеть человек, или принимать решения на основе процента
вероятности в том масштабе, с которым прекрасно справляется человек, но
который до сих пор не был доступен для машин, или, возможно, однажды —
в таком масштабе, с которым человек не справится никогда»
2
.
Ключевыми характеристиками для таких данных являются «три V»:
volume — величина физического объема. Velocity — скорость прироста и
необходимости быстрой обработки данных для получения результатов.
Variety — возможность одновременно обрабатывать различные типы
данных»
3
.
Немного отличная по содержанию интерпретация объективных
свойств Больших данных включает указание:
1) на концептуальную значимость объема Больших данных в
том смысле, что их обработка должна быть невозможной без специальных
вычислительных ресурсов и программного обеспечения. При этом именно
совокупность данных, а не единичные фрагменты служит источником новых
знаний, позволяющих видеть общие закономерности, следить за процессами
и делать прогнозы «на целом объеме данных, при взгляде на них «с птичьего
1
Соколова А. Мир Big Data в 8 терминах // Rusbase. 2015. 24 авг. URL:
https://rb.ru/howto/big-data-in-8-terms
2
Беркана А. Что такое Big Data: собрали все самое важное о Больших данных // Rusbase,
2017, URL: https://rb.ru/howto/chto-takoe-big-data
3
Беркана А. Что такое Big Data: собрали все самое важное о Больших данных // Rusbase.
2017, URL: https://rb.ru/howto/chto-takoe-big-data
68
полета», видно то, чего не видно на фрагментах (массовость, связи, дубли,
ретроспектива, статистика, аномалии, паттерны»
1
;
2) абсолютную содержательную многоформатность в
пространстве и времени, что позволяет интегрировать и объединять любые
сведения в плане как их видов, так и источников («текст, социальный граф,
логи посещений, поисковые запросы, речь, видео, фото, местоположение,
маршруты, скорость разных каналов, среди которых сообщения в соцсети,
география и использование приложений в смартфоне, ПК, поисковые
запросы, счетчики на сайтах, камеры на улице и на дороге и т.п.»)
2
.
В рамках второй группы подходов к пониманию Больших данных
можно выделить, в частности, определение А.И. Савельева, называющего
таковыми «динамически изменяющийся массив информации, который
представляет собой ценность в силу своих больших объемов и возможности
эффективной и быстрой обработки автоматизированными средствами, что, в
свою очередь, обеспечивает возможность его использования для аналитики,
прогнозирования и автоматизации бизнес-процессов»
3
. Эта дефиниция
распространяется на любые объемы информации вне зависимости от
характера сведений и источника формирования, которые условно делятся на:
«Промышленный интернет вещей», т.е. своего рода объективные
показатели, сгенерированные различными устройствами в процессе
функционирования (например, данные о давлении), и
«Большие пользовательские данные», т.е. сведения о поведенческих
характеристиках человека, которые накапливаются в результате
прямого или косвенного участия самого пользователя (профили и
1
Большие пользовательские данные: материал, собранный Я. Сомовым на основе
публичных комментариев И. Ашманова. URL: http://project.lektorium.tv/big_personal_data
2
Большие пользовательские данные: материал, собранный Я. Сомовым на основе
публичных комментариев И. Ашманова, URL: http://project.lektorium.tv/big_personal_data
3
Савельев А.И. Направления регулирования Больших данных и защита
неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях, «Закон», 2018, N 5
69
личные кабинеты, в том числе в социальных сетях, результаты
различных форм видеонаблюдения и пр.). «Большие пользовательские
данные (БПД) — это, по сути, Большие данные, собираемые о частных
лицах. Это вся информация простых пользователей, собираемая
поисковиками, приложениями, мобильными устройствами и прочее
(поисковые запросы, информация о местонахождении, контакты,
переписка пользователей, фото- и видеоматериалы, посты в
социальных сетях, комментарии, видео с камер наблюдения,
финансово-экономические данные, финансовые транзакции, покупки в
электронных магазинах и прочее»
1
.
Фактически такое определение расширяет позицию, сформированную
Европейской комиссией в рамках разработки общей стратегии регулирования
данных. Большие данные — «это значительные массивы информации,
создаваемой различными источниками с большой скоростью. Большие
данные означают большой объем данных, полученных очень быстро из
множества разнообразных источников. Данные могут создаваться людьми
или генерироваться машинами, такими как датчики, собирающие
информацию о климате, спутниковые снимки, цифровые фотографии и
видеоролики, записи транзакций покупки, сигналы GPS и т.д. Они
охватывают многие секторы: от здравоохранения до транспорта и
энергетики»
2
.
В литературе встречается мнение об отнесении Больших данных к
цифровым (информационным) активам наряду с криптовалютой с учетом
того, что «предпринимательский оборот на современном уровне свободно
оперирует понятием информации не только в публично-правовых целях,
1
Касперская Н. Большие пользовательские данные должны являться собственностью
нации, URL:
https://www.facebook.com/natalya.kaspersky/posts/1795341197420340?__tn__=K-R
2
Digital Single Market Policy. Big Data. URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/big-
data
70
отраженных в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об
информации, информационных технологиях и о защите информации», но и в
целях рыночного оборота» (редакция от 01.05.2019 г.)
1
.
«Частью интернет-бизнеса сегодня является сбор и обработка
информации, получившей название BigData, под которой понимаются
структурированные и неструктурированные данные огромных объемов и
значительного многообразия, эффективно обрабатываемые горизонтально
масштабируемыми программными инструментами… [что позволяет]
определять интересы и потребности потенциальных и действительных
клиентов, оценивать устойчивость компаний, в том числе банков,
прогнозировать развитие целых направлений экономической и любой иной
активности в экономике и обществе»
2
.
Общая идея заключается в том, что действующее законодательство,
которое не дает возможности ввести в оборот информацию в качестве
самостоятельного объекта гражданского права, что не соответствует
современным потребностям, хотя такое выделение «востребовано в связи с
воплощенной в нем путем отражения информации стоимостью, а не по
причине эффективности и иных качеств соответствующей этому активу
программы (кода)»
3
.
В контексте исследования деятельности такого нового субъекта, как
информационный брокер, применительно к различным базам данным вопрос
ставится шире: «…данные (в том числе персональные данные) могут быть
квалифицированы как, во-первых, объекты интеллектуальной собственности
1
, 2, 3
Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Цифровые активы как объекты
предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4. С. 27–34
2
(Санникова
3
Санникова
71
(произведение, база данных или ноу-хау (ст. 1225 ГК РФ)), во-вторых, как
услуга или, в-третьих, как объект гражданских правоотношений»
1
.
На фоне главного вывода о том, что квалификация зависит от того
или иного вида базы данных, интерес представляют замечания, что «на
практике договоры о передаче персональных данных обычно именуются
лицензионными. При этом суды не рассматривают вопрос квалификации
персональных данных в качестве того или иного объекта исключительного
права. Получила развитие точка зрения, согласно которой массив данных,
обрабатываемых информационным брокером, представляет собой услугу.
Например, в случае если компания предоставляет клиентам сервис, с
помощью которого возможен анализ больших объемов данных… [что]
позволяет применять конструкцию ст. 779 ГК РФ… практика квалификации
предоставления доступа к программному обеспечению в качестве договора
возмездного оказания услуг уже сформировалась… нельзя обойти стороной
конструкцию непоименованного договора в контексте животрепещущего
вопроса о том, является ли информация объектом гражданских прав»
2
.
Практически подобные замечания ценны, поскольку на примере
Больших данных еще раз подтверждают, что в доктрине и тем более в
правоприменительной практике пока нет готовых и продуманных подходов к
решению существующих проблем, а конкретные вопросы находятся в стадии
осмысления.
Доказательства этого можно найти и в иных профессиональных
статьях. Например, со ссылкой на представленное в отчете Американской
ассоциации исследователей общественного мнения определение Больших
данных как «описания больших по объему и разнообразных по составу
характеристик, практик, технических приемов, этических проблем и
1
, 2
Ларионова В.А. Информационный брокер как новый субъект информационного права в
эпоху Big Data // Право в сфере Интернета: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2018
2
Ларионова
72
последствий, которые связаны с данными»
1
и иные подобные определения
указывается, что «наметился подход к появлению нового объекта
гражданского права, который отличается по содержанию от персональных
данных, коммерческой тайны, пользовательских данных, — Большие
данные» и что необходимо «расширение… возможных видов объектов
интеллектуальной собственности, уход от формального подхода в праве»
2
.
Наиболее удачным представляется определение, данное выше А.И.
Савельевым. Значимый экономический эффект имеет не только особый вид
деятельности — сбор данных как таковых, но и заключенная в них
возможность изучения закономерностей и разработки тех или иных решений.
Такое предположение соответствует логике гражданского права, в предмет
которого входят имущественные отношения в самом широком смысле.
Следовательно, Большие данные как объект гражданских прав
представляют собой результат, неотделимый от деятельности по
предоставлению указанного результата (аккумулирование данных и/или
предоставление результатов аналитики). Иногда терминология в
гражданском праве может варьироваться в зависимости от контекста, в таком
случае важное значение получает именно сам единый смысловой контекст.
Это позволяет не вести дискуссии о форме, а исследовать именно
содержание, опираясь на название только как на понятный для всех
идентификатор.
Термин Большие данные приобрел значение социального феномена.
Соответственно, в системе существующих на данный момент объектов
гражданских прав, разделенных на имущество, результаты работы и оказания
услуг, интеллектуальную собственность, нематериальные блага, а также в
1
Корытникова Н.В. OnlineBigData как источник аналитической информации в online-
исследованиях // Социологические исследования. 2015. № 8. С. 14–24
2
Белая О.В., Кононенко Д.Б., Семченкова М.Н. Правовое регулирование стартапов в
области BigData (Большие данные) // Бизнес. Образование. Право. 2018. № 1. С. 174–179
73
условиях возможности охраны информации в составе любого из указанных
объектов и спора о значении информации в гражданских правоотношениях
предложенное определение — «информационно-аналитическая услуга на
основе технологии Больших данных» — представляет интерес именно для
определения места Больших данных в системе гражданского права (по
родовым и видовым признакам).
Следует учесть, что акцент на услуге позволяет сконцентрировать
внимание на динамике отношений и предмете регулирования, что
обусловлено самой природой любой юридически значимой деятельности,
направленной на получение и/или передачу результата, — см. ст. 779 ГК РФ.
«Ключевым признаком услуг является отсутствие овеществленного
(материального) результата. Будучи деятельностью (действием) исполнителя,
услуга не отделима от источника, от которого исходит, составляя с ним
единое целое»
1
и проследить основное отличие услуги как объекта
гражданских прав от иного имущества, объектов интеллектуальной
собственности, которым в большей степени присуще свойство статичности.
Равным образом включение в понятие указаний на информационно-
аналитический характер и технологию Больших данных позволяет
сосредоточиться на соответствующих видовых особенностях.
Предложенное понимание Больших данных как объекта гражданских
прав, безусловно, нуждается в дальнейшем осмыслении. Однако оно уже
позволяет поставить более конкретный вопрос, а именно: следует ли
расширять понимание интеллектуальной собственности путем доработки
норм о базах данных как объектах авторских или смежных прав, уточнения
положений о ноу-хау или же дополнения перечня так называемых
нетрадиционных результатов интеллектуальной деятельности новым
1
Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 2 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2017. С. 478 и далее
74
объектом, либо расширять понятие услуги как разновидности объектов
гражданских прав, либо пересматривать содержание ст. 128 ГК РФ целиком?
База данных как объект авторского права представляет собой
составное произведение, являющееся результатом творческого труда по
подбору или расположению материалов (подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ).
Особенностью авторско-правовой охраны является то, что она
предоставляется независимо от достоинств, назначения и способа выражения
произведения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Критерий один — творческая форма.
При всей сложности, связанной с раскрытием существа понятия
«творчество», можно согласиться с тем, что отбор и компоновка сведений,
составляющих базу данных, должны соответствовать признаку креативности
(новизны, оригинальности), что создает условия для защиты той формы, в
которой была произведена систематизация
1
.
Поэтому составителю базы данных принадлежат авторские права на
осуществленные им подбор или расположение материалов (составительство)
(п. 2 ст. 1260 ГК РФ). Соответственно, если компоновка сведений носила
исключительно технический характер (т.е. была обусловлена объективными
свойствами данных, как, например, в случае расположения информации по
алфавиту или по хронологии), возникновение объекта исключительных прав
невозможно.
Иными словами, распространение на базу данных режима составного
произведения вызвано потребностью обеспечить охрану творческого
результата — статичной внешней формы, носящей творческий характер.
Содержание сведений для авторско-правового режима юридического
значения не имеет.
Если распространить подход к базе данных как объекту авторского
права, который можно считать устоявшимся в литературе и в
1
Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: основные аспекты охраны и защиты:
учеб. пособие. М., 2017. С. 40–41