45
лиц, которые являются источниками Больших данных, в отсутствие
регулирования Больших данных отсутствует и юридическая ответственность.
Как сами Большие данные, так и отношения, возникающие в их связи,
несомненно нуждаются в правовом регулировании.
В сложившейся ситуации видится потребность в разработке отдельного
закона, который бы определял место Больших данных в гражданско-
правовом поле, а также регулировал бы вопросы обработки Больших данных.
Под правовой сутью Больших данных можно было бы понимать
совокупность информации. Несмотря на отсутствие среди объектов
гражданских прав в ст. 128 ГК РФ информации и принимая во внимание, что
список объектов открытый, Большие данные стоит относить к объектам
гражданского права, которые в свою очередь не являются интеллектуальной
собственностью. Большие данные – это новая разновидность объектов
гражданского права, которые отличаются динамичностью.
46
Глава 3. Правовое регулирование Больших Данных
3.1 Риски при использовании Больших Данных
Существует ряд ключевых рисков использования технологии Больших
данных, среди них:
антимонопольные риски при использовании Больших данных,
предоставляющих конкурентное преимущество;
неприкосновенность частной жизни, из которой вытекают риски:
o утраты данных;
o дискриминации;
o обработки недостоверных или неполных данных.
Говоря об антимонопольных рисках, которые возникают в
зависимости от того, насколько их наличие или передача третьему лицу
влияют на рынок и конкурентную среду, стоит учесть, что на конкуренцию
может влиять также поведение владельцев и обладателей данных, которое
может выражаться в:
1) отказе в доступе к данным, которые являются уникальными;
2) дискриминации других участников;
3) заключении договоров на исключительных условиях
1
.
Нарушение антимонопольного законодательства также, по мнению
некоторых авторов, может выражаться в форме недобросовестного
использования данных о потребителях в целях установления различных цен,
1
Раздел 3: Report by the Autorité dela Concurrence and Bundeskartellamt. Competition Law
and Data, 2016, URL:
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf;
A. Grunes: No Mistake About It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data, 2015,
URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2600051
47
так как полученные и имеющиеся данные позволяют знать о
платежеспособности потребителя
1
.
Антимонопольные органы находятся еще в самом начале пути
разработки методов и способов для эффективной оценки рынка Больших
данных.
В этой связи важную роль сыграло дело о слиянии Facebook с
WhatsApp
2
.
Поворотным моментом стало то, что Европейская Комиссия отказалась
оценивать рынок данных на том основании, что обе компании не продают
данные непосредственно пользователям, следовательно, отсутствует и сам
товарный рынок. Это дело ярко демонстрирует устаревший подход
европейских регуляторов, без учета современных реалий, а также некоторую
узость понимания концепции товарных рынков, социальных сетей, обмена
информацией. Комиссия указала, что компании не продают данные
пользователям за деньги, однако не приняла во внимание, что пользователи
фактически платят за «бесплатные» сервисы компаний своими
персональными данными, кроме того еще и Большими данными,
оставленными действиями пользователями в социальных сетях, что в
последующем используется компаниями в коммерческих целях, например,
для таргетированной рекламы.
Однако некоторые авторы соглашаются с комиссией и отмечают, что
такой подход является верным, так как данные могут создавать рынок только
1
W. Mitchell, The Costs of Lost Privacy: Consumer Harm and Rising Economic Inequality in
the Age of Google, 2014, URL:
http://open.mitchellhamline.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1568&context=wmlr
2
Case No COMP/M.7217 - FACEBOOK/ WHATSAPP. p. 188-189, URL:
http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7217_20141003_20310_3962132_EN
.pdf
48
в том случае, если они продаются непосредственно потребителю именно за
деньги
1
.
Комиссия отметила, что если по итогам сделки Facebook будет требовать
от пользователей предоставления большего объема персональных данных, то
это можно будет рассматривать как повышение цены, либо снижение
качества продукции. Кроме того, Комиссия провела анализ сделки с точки
зрения влияния высокой концентрации данных на рекламный рынок.
Согласно данному анализу, Facebook не является доминирующим
участником на указанном рынке и не будет являться таким даже после
приобретения данных WhatsApp, а значит сделка не окажет существенного
влияния на рекламный рынок.
Таким образом, дело Facebook обозначило ряд вопросов в отношении
антимонопольных рисков и регулирования Больших данных:
1) пользователи не приобретают данные за плату, следовательно,
отсутствует соответствующий товарный рынок;
2) данные передаются пользователями бесплатно или за предоставление
бесплатных сервисов, в связи с чем затруднительно оценить ценность
переданных данных для рынка;
3) обладание Большими данными не обязательно приводит к
доминированию на рынке.
Однако по данному пункту существует два противоположных подхода:
1) конкурентный, согласно которому владение Большими данными само
по себе не является фактором, который влияет на конкуренцию. В
качестве примера можно привести корпорацию Google, которая
обошла Yahoo на рынке поисковиков, несмотря на наличие у
последней большего объема информации и данных о пользователях;
1
Tucker D.S., Wellford H.B. Big Mistakes Regarding Big Data. p. 4–6, 2014, URL:
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publishing/antitrust_source/dec14_tucker_12_16f.
authcheckdam.pdf
49
2) анти-конкурентный, согласно которому владельцы Больших данных
имеют исключительный контроль над ними и могут вводить
ограничения на получение третьими лицами той или иной
информации.
С точки зрения российского антимонопольного законодательства
неправомерное использование Больших данных может быть потенциально
квалифицировано как недобросовестная конкуренция на основании
незаконного использования охраняемой законом тайны, злоупотребления
доминирующим положением путем создания дискриминационных условий
или препятствий для доступа на товарный рынок или путем заключения
ограничивающего соглашения (Статья 14.7; п. 8, 9 ч. 1 ст. 10; ст. 11
Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
(редакция от 18.07.2019 г.)).
Вместе с тем для применения антимонопольного регулирования
Больших данных необходима гармонизация подходов по вопросам
разграничения использования антимонопольного законодательства и
законодательства о защите информации в области Больших данных; влияния
Больших данных на конкуренцию; квалификации Больших данных в
качестве товара и их место на товарных рынках.
Помимо антимонопольных рисков, в настоящее время остро стоит
вопрос о праве на неприкосновенность частной жизни.
Новые технологии распространения и обработки информации
послужили триггером возникновения данного вопроса. Так, термин «privacy»
(англ. «частная жизнь, приватность») появился благодаря статье Брэндайса
Л. и Уоррена С., которую они написали в 1890 году для журнала Harvard Law
Review. В статье они дали трактовку термина «приватности» как права на
частную жизнь без огласки. Кроме того, в статье они обосновали зарождение
нового направления права: «...предприимчивая пресса, фотографы и
обладатели современных устройств для записи и воспроизводства
50
изображений или звуков» создают условия, при которых «слухи перестают
быть уделом ленивых и порочных, а становятся предметом торговли»
1
.
Таким образом, лицам потребовалась защита от порочащих публикаций, что
и спровоцировала развитие этой отрасли права.
70 лет спустя эта тема получила дальнейшее развитие. Ряд правоведов,
среди которых был У. Проссер, сошлись во мнении, что вмешательство в
частную жизнь человека стремительно возросло благодаря стремительному
развитию технологий и СМИ. Частной жизни потребовалось больше
надежных правовых защитных инструментов от использования образа
человека без его согласия
2
.
Далее развитие технологий получения и обработки информации, а также
персональных компьютеров вызвало возникновение новых угроз для частной
жизни. Раньше обработка данных была достаточно сложной и затратной,
потому что осуществлялась вручную непосредственно людьми и на
бумажных носителях. Существовали специальные организации или особые
отделы внутри организаций, которые занимались управлением,
архивированием и обработкой данных. Однако их постепенно вытеснили
новейшие информационные технологии, которые позволили
автоматизировать этот сложный и ресурсозатратный процесс, таким образом
обозначив необходимость альтернативы для правовой защиты личного
пространства физического лица. В этой роли выступило появившееся в 1970 -
1990-х гг. законодательство о персональных данных в Европе
3
.
Совет Европы принял 28 января 1981 года Конвенцию № 108 о защите
физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных,
1
Warren S., Brandeis L. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890, No. 4. P. 196, 206
2
Prosser W. Privacy // California Law Review. 1960. No. 48. P. 383 ff
3
Greenleaf G. Global Data Privacy Laws: 89 Countries, and Accelerating, Privacy Laws &
Business International Report. February 2012. N 115; Queen Mary School of Law Legal Studies
Research Paper No. 98/2012, URL: http://ssrn.com/abstract=2000034
51
которая была ратифицирована и Российской Федераций и которая сыграла
важную роль в развитии данного законодательства на ряду с принятыми в
США законами, направленными на защиту частной жизни.
А.И. Савельев указывает, что «параллельно защита личной сферы
граждан от вмешательства в нее новых технологий развивалась через
толкование общего понятия права на неприкосновенность частной жизни.
Гибкий подход к определению содержания этого права особенно ярко
проявляется в практике Европейского суда по правам человека (далее -
ЕСПЧ). В качестве примеров использования новых технологий, признанных
ЕСПЧ нарушением права на неприкосновенность частной жизни, можно
привести ситуации, в которых осуществляется слежка за индивидом как
посредством контроля за его коммуникациями и телефонными переговорами,
в том числе с использованием системы тайного прослушивания вроде
СОРМ
1
, так и посредством спутниковых систем навигации
2
. Другими
примерами нарушения права на частную жизнь ЕСПЧ посчитал
опубликование видеозаписей наблюдения в общественных местах
3
,
нерегламентированный контроль работодателя за использованием средств
коммуникаций (служебного телефона, электронной почты, мессенджеров)
работниками
4
; и ряд других»
5
.
1
Постановление ЕСПЧ от 04.12.2015 по делу «Роман Захаров (Roman Zakharov) против
Российской Федерации», жалоба N 47143/06
2
Постановление ЕСПЧ от 02.09.2010 по делу «Узун (Uzun) против Германии», жалоба N
35623/05
3
Постановление ЕСПЧ от 28.01.2003 по делу «Пек (Peck) против Соединенного
Королевства», жалоба N 44647/98
4
Постановление ЕСПЧ от 03.04.2007 по делу «Копланд (Copland) против Соединенного
Королевства», жалоба N 62617/00, Постановление ЕСПЧ от 05.09.2017 по делу
«Барбулеску (Barbulescu) против Румынии», жалоба N 61496/08
5
Савельев А.И., «Направления регулирования Больших данных и защита
неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях» Закон, 2018, N 5
52
Большие данные - это новый уровень развития технологий, который
создает как новые возможности для бизнеса и общества, так и качественно
иные риски для прав и свобод граждан. Как показывает практика, развитие
технологий зачастую приводит к удешевлению товаров и услуг и развитию
конкуренции за счет более четкого анализа потребностей потребителей и
персонализации сервисов и коммуникаций
1
.
Выделяется ряд рисков для частной жизни, которые возникают при
активном развитии Больших данных:
1) утечка данных, т.е. потеря контроля над ними и как следствие
совершение незаконных активностей с ними;
2) обработка недостоверных данных, которые потенциально могут
причинить ущерб субъектам гражданского права;
3) ущемление прав граждан, на основании дискриминационных
критериев.
В отношении риска утечки данных очень показателен скандал в сфере
использования Больших пользовательских данных. Компания, которая
продвигала онлайн-сервис, который отслеживал и агрегировал действия
своих пользователей и пользователей сервисов партнеров, таким образом
собирала пользовательский трафик за счет партнерства с крупнейшими
интернет-провайдерами, позволявший складывать сохраненные и
проанализированные действия человека в определенный потребительский
портрет при помощи специальных технологий. В Великобритании такие
действия посчитали законными и не нарушающими законы о защите
персональных данный, что спровоцировало конфликт с Европейской
комиссией, которая трактовала такие действия как незаконные и
1
Майер-Шенбергер В., Кукьер К. Подробный анализ возможных преимуществ Больших
данных: Большие данные. Революция, которая изменит то, как мы живем, работаем и
мыслим. М., 2014
53
нарушающие Директиву ЕС 1995 года о защите персональных данных
1
. В
результате конфликта компания не добилась успеха в Европе, так как не
нашла себе партнеров и была вынуждена искать иные рынки, добившись
успеха в Китае
2
.
Помимо этого громкого дела, было еще одно известное как дело
Facebook. Cambridge Analytica, компания, осуществляющая анализ данных,
приобрела данные о пользователях сети Facebook, чтобы изучить
психологические особенности пользователей и понять, какие рычаги
воздействия на них бы сработали при проведении политической агитации.
Интересно отметить, то компании Cambridge Analytica удалось получить
данные о 87 млн человек
3
, среди которых далеко не все дали свое согласие на
прохождение опроса. Это произошло из-за недостатков в технологиях сети
Facebook. Когда об этой ситуации стало широко известно, большое
количество пользователей сети удалили свои профили
4
.
В России тоже есть пример похожего незаконного завладения данными в
популярной социальной сети ВКонтакте. Это дело известно как дело
ВКонтакте против ООО Дабл
5
. ООО Дабл незаконным образом использовала
данные аккаунтов пользователей ВКонтакте при создании технологии для
анализа состоятельности людей и решения относительно риска при выдаче
такому человеку кредита. Проблема заключалась в том, что пользователи не
1
Директива Европейского парламента и Совета ЕС от 24.10.1995 N 95/46/ЕС «О защите
прав частных лиц применительно к обработке персональных данных и о свободном
движении таких данных»
2
Middleton J. Phorm chosen by China Telecom for Big Data advertising plan. URL:
http://telecoms.com/230232/phorm-chosen-by-china-telecom-for-big-data-advertising-plan/
3
An Update on Our Plans to Restrict Data Access on Facebook // Facebook newsroom. 2018.
URL: https://newsroom.fb.com/news/2018/04/restricting-data-access/
4
С. Morris, Survey: Roughly 1 in 10 Americans Say They Have Deleted Facebook, 2018, URL:
http://fortune.com/2018/04/12/delete-facebook-americans-privacy/
5
Постановление Арбитражного Суда г. Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-18827/2017
54
давали свое согласие на подобную обработку их персональных данных в этих
целях. И суд, и Роскомнадзор признали такие действия незаконными.
Проблема незаконного доступа к данным пользователей и обработка их
дынные в целях, на которые они согласия не давали, усугубляется еще и
трудностями, возникающими при защите их данных.
А.И. Савельев подчеркивает, что «многие онлайн-сервисы не уделяют
должного внимания организационно-техническим мерам их защиты и
экономят на них, вследствие чего доступ к пользовательским данным могут
получить несанкционированные лица в результате использования
уязвимостей сервиса. И это притом, что чем больше данных у сервиса, тем
более привлекательным он становится для хакеров»
1
.
Примером служит услуга бесплатного Wi-Fi в метро Москвы, которая
предоставлялась с значительным дефектом, данные пользователей (порядка
1.5 млн людей ежедневно) не шифровались и не были защищены должным
образом, так что любое лицо могло получить доступ к данным
подключенных пользователей и считать основные данные, такие как место
жительства, пол, возраст, семейный статус, которые помогают составить
представление о личности и ее потребностях
2
.
Технологии обработки Больших данных в настоящий момент далеки от
совершенства и это чревато такими рискованными последствиями, как
получение нерелевантной информации при поиске или же выдвижения
ошибочных заключений или диагнозов при запросах в профессиональных
системах, целью которых является помощь в осуществлении выбора.
1
Савельев А.И., «Направления регулирования Больших данных и защита
неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях» Закон, 2018, N 5
2
Руков К., Крупная утечка: Оператор Wi-Fi в метро Москвы выкладывает данные
о пользователях в общий доступ 2018, URL: http://www.the-
village.ru/village/city/situation/308363-krupnaya-utechka-operator-wi-fi-v-metro-moskvy-
vykladyvaet-dannye-o-polzovatelyah-v-obschiy-dostup