55
Р. Тэйлор подчеркивает, что порой технологии обработки данных,
удостовериться в медицинском диагнозе наносят скорее ущерб, чем
помогают выздоровлению
1
.
На основании анализа на устаревших алгоритмах в устаревших системах
обработки данных, такая обработка может привести к дискриминационным
решениям. При этом сам человек чаще всего не будет знать или понимать
причину отказа.
Риски дискриминации также возрастают в области ценовых политик,
например, с помощью анализа Больших данных можно установить, откуда
сделать определенный запрос на некоторый продукт, и если запрос исходит
из состоятельного округа, то конечная цена может быть выше, чем при
запросе из более бедного округа
2
. Либо же цена может быть выше при
запросов с устройств компании Apple относительно цены для пользователей
иной продукции
3
.
В Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.12.2011 N 29-П суд
указывает, что «деятельность по заключению и исполнению договоров,
являющихся публичными, является социально необходимой и публично
значимой, что предопределяет правомочие законодателя закреплять условия
осуществления такой деятельности с учетом ее социально-экономического
значения и обеспечения возможности реализации гражданами их
конституционных прав и свобод»
4
.
Так как Большие данные в настоящий момент не урегулированы, то
законодателю следует обратить пристальное внимание как на разработку
1
Taylor R. No Privacy without Transparency: Data Protection and Privacy. The Age of
Intelligent Machines / Ed. by R.L.R. van Brakel, S. Gutwirth, P. de Hert. Oxford, 2017. P. 70
2
Big Data and Differential Pricing. White House Report, February 2015; Big Data: A Tool for
Inclusion or Exclusion?
3
Allen F. When the Device You Use Determines the Price You Get. URL:
https://www.techlicious.com/blog/price-discrimination-by-operating-system-device/
4
Постановление Конституционного Суда РФ от 20.12.2011 N 29-П
56
терминологической базы, так и на многочисленные сопутствующие риски
при обработке Больших данных и целесообразно подойти к разработке
соответствующего регулирования с учетом многочисленных факторов риска.
57
3.2 Выбор модели правового регулирования Больших данных
В отсутствие регулирования Больших данных в Российской Федерации
необходимо рассмотреть зарубежный опыт и изучить подходы, которые
выбрали для себя Евросоюз и США, но оставлять этот вопрос совершенно
без внимания нельзя, поскольку, по словам Т. Бернерс-Ли, создателя
Всемирной паутины, «позволить кому-либо просматривать ваш интернет-
трафик равносильно помещению телекамеры в вашу комнату с той разницей,
что интернет-трафик способен сказать о вас больше, чем камера в комнате»
1
.
Говоря о европейском подходе важно отметить, что законодатели и
регуляторы смотрят на Большие данные как на объект Общеевропейского
регламента по защите персональных данных, известный как GDPR (General
Data Protection Regulation). GDPR дает очень широкое определение
персональных данных:
«Персональные данные означают любую информацию, относящуюся к
идентифицированному или идентифицируемому физическому лицу
(субъекту данных): идентифицируемое физическое лицо – это такое лицо,
которое можно прямо или косвенно идентифицировать в частности с
помощью таких идентификаторов как имя, номер паспорта, данных о
местонахождении, IP-адрес, или одним или более особых фактором,
относящихся к физическому, психологическому, генетическому,
ментальному, экономическому, культурному, социальному состоянию такого
физического лица»
2
.
В европейском законодательстве Большие данные рассматриваются
через концепцию прав человека и гражданина. GDPR накладывает при таком
подходе на оператора определенные обязательства, в частности он обязан
1
Bernal P. Op. cit. P. 173
2
Статья 4 Общеевропейского регламента по защите персональных данных
(GDPR) от 25 мая 2018 года
58
соблюдать ряд правил в течение всего срока существования данных на
разных стадиях сбора, обезличивания и их уничтожения. Также оператор
несет ответственность за нарушения GDPR в виде крупных штрафов,
достигающих 20 млн. евро.
Важно принять во внимание, что GDPR обладает экстерриториальным
действием в отношении данных европейских граждан и при работе с
европейскими компаниями, российские компании так или иначе обязаны
соблюдать положения GDPR. Также в пользу европейского способа
урегулирования Больших данных говорят крепкие экономические связи
между Российской Федерацией и Евросоюзом
1
. «Европейские же компании,
взаимодействуя с российскими партнерами, должны соблюдать
дополнительные формальности для трансграничной передачи данных в
Россию, так как она не признается страной, обеспечивающей адекватный
уровень защиты персональных данных»
2
.
Американский подход к регулированию Больших данных значительно
отличается от европейского. Оборот Больших данных регулируется с точки
зрения защиты прав потребителей. Большие данные рассматриваются как
товар, при обороте которого можно извлекать коммерческую выгоду. Кроме
того, в США нет законодательного общего определения персональных
данных, но есть ряд нормативно-правовых актов, которые направлены на
урегулирование и защиту отдельных видов персональных данных в
зависимости от их применения в различных областях
3
.
1
Портал внешнеэкономической информации Минэкономразвития России. URL:
http://www.ved.gov.ru/monitoring/foreign_trade_statistics/countries_breakdown/
2
Савельев А.И. Научно-практический постатейный комментарий к Федеральному закону
«О персональных данных». М., 2017. С. 167
3
The Health Insurance Portability and Accountability Act; The Financial Services
Modernization Act; Children's Online Privacy Protection Act; The Fair Credit Reporting Act;
The Electronic Communications Privacy Act и др.: Jolly L. Data protection in the United States:
Overview. URL: https://tmsnrt.rs/2veFTXJ
59
Российская Федерация может выбрать для себя в качестве подхода к
урегулированию Больших данных как европейский, так и американский
подход, однако, можно посмотреть шире и рассмотреть подход, который
существует в Китае, где почти одновременно с вступлением в силу
европейского GDPR вступил свой Стандарт по защите персональной
информации (1 мая 2018 года), который расширяет Закон о
кибербезопасности, действующий 2017 года
1
. Однако стоит отметить, что
китайское регулирование еще строже европейского, так как дает еще более
широкое определение персональных данных, к которым относится любая
информация, которая может быть ассоциирована с физическим лицом, и
более требовательно в вопросах обработки и защиты данных, что
свидетельствует о пристальном внимании регуляторов к неприкосновенности
частной жизни
2
.
В пользу европейской модели регулирования Больших данных говорит и
то, что многие компании по всему миру были вынуждены привести
обработку данных в соответствие с требованиями GDPR, а также то, что
создатель Facebook Макр Цукерберг согласился с подходом европейцев
3
и
собрался распространить положения GDPR на всех пользователей Facebook
4
.
Подводя итог, стоит отметить, что российской регулирование может
перенять эффективно работающие концепции и подходы из разных моделей,
с учетом собственной специфики и эта тема заслуживает пристального
внимания, учитывая обсуждения в законодательных кругах о необходимости
1
PRC Cybersecurity Law: Critical information required to be stored in China, 2018, URL:
http://www.chinalawandpractice.com/sites/clp/2017/01/19/prc-cybersecurity-law/
2
Greenleaf G. Asian Data Privacy Laws: Trade and Human Rights Perspective. Oxford
University Press, 2014. P. 225
3
Mark Zuckerberg testifies before Congress. URL: https://youtu.be/mZaec_mlq9M?t=5551
4
Jeong S. Zuckerberg says Facebook will extend European data protections worldwide // The
Verge, 2018
60
и возможности возвращения информации в ст. 128 ГК РФ, а так же
появление особых статей в законопроектах, посвященных Большим данным
1
.
1
п. 4 ст. 2 проекта Федерального закона N 424632-7 «О внесении изменений в части
первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»
61
3.3 Направления совершенствования регулирования Больших данных
в РФ
Обработка Больших данных дает несомненное конкурентное
преимущество тем компаниям, которые не пренебрегают ей. Однако грань
между получением прибыли и защитой прав человека на приватность и
недискриминацию очень тонкая. Обработка Больших данных сопряжена с
постоянными рисками на любое ее этапе. Важно, чтобы будущее
регулирование смогло нивелировать эти риски и позволило бы и компаниям
и частным лицам получать максимальную выгоду.
Для гражданского права неизбежным следствием цифровой
трансформации экономики и связанных с этим потребностей оборота
является, в том числе, и пересмотр взглядов на объекты прав. «Внедрение в
экономику цифровых технологий предполагает уточнение понятий
субъективного гражданского права и объекта гражданских прав. Уже сейчас
ст. 128 ГК РФ, включая в объекты гражданских прав имущественные права
граждан и юридических лиц, не отвечает философскому пониманию субъекта
и объекта»
1
.
Адаптация частноправового регулирования должна стать приоритетным
направлением для законодателя, что подтверждается последними
обсуждениями включения в Гражданский кодекс РФ цифровых прав
2
.
В национальной программе «Цифровая экономика Российской
Федерации» отмечено, что «каждое из направлений развития цифровой
среды и ключевых институтов учитывает поддержку развития как уже
существующих условий для возникновения прорывных и перспективных
1
Андреев В.К. О понятии цифровых прав и их оборотоспособности // Журнал
предпринимательского и корпоративного права. 2018. № 2. С. 38–41. О необходимости
формирования основных правовых понятий и институтов, обеспечивающих современный
цифровой гражданский оборот говорит и Вайпан В.А. в своей работе Основы правового
регулирования цифровой экономики // Право и экономика. 2017. № 11. С. 5–18
2
Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. 2018. № 5. С. 16–30
62
сквозных цифровых платформ и технологий, так и создание условий для
возникновения новых платформ и технологий. Основными сквозными
цифровыми технологиями… являются: Большие данные; нейротехнологии и
искусственный интеллект; системы распределенного реестра; квантовые
технологии; новые производственные технологии; промышленный интернет;
компоненты робототехники и сенсорика; технологии беспроводной связи;
технологии виртуальной и дополненной реальностей»
1
.
Однако без четкого понятийного аппарата в правовом поле и
определения существа отношений по использованию в различных видах
деятельности и в различных целях указанных технологий и результатов их
применения сложно рассчитывать на эффективную модернизацию
юридического нормирования.
Задача законодателя и правоприменителей осложняется тем, что
внедрение технологий размывает отраслевые границы и показывает
неэффективность ретроспективного реагирования в сравнении с гибким
регулированием и саморегулированием на основе выявленных общих
закономерностей. Кроме того, нужно уверенно оперировать понятиями из
области техники и очень хорошо разбираться в технологиях, чтобы
понимать, какое регулирование требуется или подходит, какие правовые
решения могут быть применены, чтобы максимально удовлетворить частные
потребности с учетом существующих ограничений и требований.
Уже сейчас желательно вести поиск рациональных ответов,
позволяющих не выдавать желаемое за действительное. Иными словами, не
стоит «изобретать колесо» там, где оно уже и так активно применяется. Надо
критически взглянуть на задачу и проанализировать, достаточно ли
имеющихся механизмов, и стоит ли пытаться использовать известную и
понятную, но не подходящую по существу конструкцию. Не лучше ли
1
утв. Распоряжением Правительства РФ от 28.07.2017 № 1632-р, URL: http://pravo.gov.ru
63
предлагать целесообразные изменения и дополнения гражданско-правового
регулирования?
Практика все еще находится в процессе формирования, что только
усиливает неопределенность, вызванную диджитализацией (от англ.
digitalizing – оцифровка, перевод в цифровую форму), потому что место
современных технологий и результатов их применения в системе
гражданского права все еще не ясно.
В частности, в контексте охраны информации в режиме
интеллектуальной собственности (базы данных как объекта авторских или
смежных прав) напрашивается параллель с Большими данными и возникает
необходимость в квалифицированной и всеобъемлющей юридической оценке
различных форм деятельности в интернете.
В литературе справедливо отмечается, что «создание сложных объектов
(искусственный интеллект, аналитические структуры на основе Big Data,
самоуправляемые системы по типу Smart Everything и т.д.), построенных по
принципу комплексных технологий, формирует запрос на расширение
перечня охраноспособных объектов интеллектуальной собственности,
изменение способов правовой охраны в цифровом пространстве, создание
сегмента цифровых услуг как разновидности объектов интеллектуальной
собственности, признание прав на виртуальные объекты цифровой
экосистемы»
1
.
На самом деле проблематика еще шире и порождает массу частных
вопросов применительно к каждому новшеству. Например:
что представляют собой Большие данные с
гражданско-правовой точки зрения: объект гражданских прав или
нет, и если да, то какой; что может повлиять на его
оборотоспособность в целом; как соотносятся Большие данные с
1
Карцхия А.А. Цифровой императив: новые технологии создают новую реальность // ИС.
Авторское право и смежные права. 2017. № 8. С. 17–26
64
нематериальными благами; необходим ли пересмотр подхода к
режиму информации по сравнению с тем, который закреплен в
законодательстве в настоящее время?
надо ли проводить различие между базами данных как
объектами авторских либо смежных прав и Большими данными;
возможно ли применение к Большим данным существующих
институтов интеллектуальной собственности или необходима
адаптация, возможно, с выходом за пределы интеллектуальной
собственности и с учетом требований законодательства об охране
персональных данных?
каковы границы юридических запретов и как
соотносится деятельность по созданию и последующему
использованию Больших данных с существующими в настоящее
время поисковыми практиками сбора общедоступной
информации?
какова гражданско-правовая природа
пользовательских соглашений, связанных с использованием
различных сервисов, когда так или иначе происходит сбор,
размещение и использование информации для различных, в том
числе коммерческих, целей?
Все специалисты, обращающиеся к проблематике Больших данных,
признают отсутствие официального, закрепленного в законодательстве,
определения и многозначность самого термина, который применим как к
информации («что?»), так и к различным технологиям сбора и анализа этой
информации («как?»). «Big Data — это различные инструменты, подходы и
методы обработки как структурированных, так и неструктурированных
данных для того, чтобы их использовать для конкретных задач и целей»
1
.
1
Беркана А. Что такое Big Data: собрали все самое важное о Больших данных // Rusbase.
2017, URL: https://rb.ru/howto/chto-takoe-big-data/