12
лечении, составляют врачебную тайну, разглашение которой в какой-либо
форме не допускается.
В части 2 статьи 9 Федерального закона № 149-ФЗ термин
«конфиденциальная информация» используется при описании обязанности не
разглашать информацию, доступ к которой ограничен, т. е. обязанности
соблюдать ее конфиденциальность. В части 1 этой же статьи есть перечень
информации, доступ к которой ограничен. Ограничение доступа к информации
означает, что она подлежит охране. Такое ограничение определяется
законодательством для защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороноспособности и безопасности государства, а к охраняемой законом
относятся такие виды информации, как сведения, составляющие коммерческую
тайну, служебную тайну и иную тайну (часть 4 статьи 9), информация о
частной жизни физического лица (часть 8 статьи 9), персональная информация
(персональные данные).
Некоторые авторы полагают данный перечень исчерпывающим, считая
Федеральный закон № 149-ФЗ основным актом, регулирующим охрану
информации
1
, а установление критериев конфиденциальности – единственным
признаком
2
. Это мнение более чем спорно, достаточно привести примеры такой
информации, как профессиональная тайна (адвокатская, врачебная) или
объекты авторских и смежных прав, которые часто по своей внешней форме
являются данными. То есть исчерпывающий перечень и отграничение видов
охраняемой информации от неохраняемой определяются специальными
1
Евдокимов К.Н. Вопросы уголовно-правовой квалификации неправомерного доступа к
компьютерной информации и его отграничения от смежных составов преступлений
//Вестник Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации. 2009. № 2 (10). С. 43.
2
Шкиль Д.А., Китаева А.В. К вопросу о видах ответственности работников, допустивших
распространение охраняемой законом информации // Материалы Международной научной
конференции адъюнктов, аспирантов, курсантов и студентов : в 2 т. Самара, 2018. Т. 1. С.
178.
13
нормативно-правовыми актами, Гражданским
1
и Семейным
2
кодексами
Российской Федерации, в некоторых случаях – правоприменителем. Согласно
постановлению Пленума Верховного суда РФ от 13.12.2012 г.
3
вопросы частной
жизни лиц, не являющихся участниками дела, не могут подлежать оглашению
среди неопределенного круга лиц, а вопросы, затрагивающие права и законные
интересы несовершеннолетних, рассматриваются в открытом судебном
заседании только при наличии согласия их законных представителей. В этом
случае информация становится охраняемой законом по решению суда, которое
конкретизирует ее из общего объема всей подобной информации.
Отсюда мы можем сделать вывод, что под информацией, охраняемой
законом, надо понимать не только информацию, которую законодатель
целенаправленно наделил признаками конфиденциальности и в отношении
которой установил режим охраны. Охраняемая законом информация – это
любая информация, признаваемая законом, определенная законом, если в ее
отношении установлен любой правовой режим, т.е. если она признана объектом
правоотношения. Актом, содержащим наиболее полный перечень охраняемой
информации, является Конституция Российской Федерации
4
(далее –
Конституция РФ). Наличие такого признания, исходя из положений
действующего на территории Российской Федерации законодательства,
позволяет прибегнуть к общим и специальным средствам защиты объекта
правоотношения, например, согласно статьям 17 и 23 Конституции РФ, статьям
1, 11, 150 и 152.2 ГК РФ и пр.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред.
ФЗ от 16.12.2019 № 430-ФЗ) //Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301;
Российская газета. 2019. № 286.
2
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (в ред. ФЗ от 02.12.2019
№ 411-ФЗ) //Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 16; 2019 (часть V). № 49. Ст.
6970.
3
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13.12.2012 № 35 «Об открытости и
гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов» //Бюллетень
Верховного Суда РФ. 2013. № 3.
4
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с
учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-
ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) //Собрание
законодательства РФ. 2014. № 31. Ст. 4398.
14
Следовательно, охраняемая законом компьютерная информация – это вся
подобная информация, если она имеет форму электрических сигналов; и
именно эта информация, по смыслу статьи 272 УК РФ, и должна составлять
предмет преступления. Сужение предмета преступления статьи 272 УК РФ, на
наш взгляд, влечет существенное снижение качества государственной защиты
этой категории правоотношений от преступных посягательств.
Таким образом, как видно, толкование понятия компьютерной
информации, которое содержится в Рекомендациях и часто встречается в
приговорах судов и материалах уголовных дел, не учитывает бланкетного
характера статьи 272 УК РФ, а является толкованием примечания к ней.
Кроме того, довольно часто правоприменитель не учитывает мнение,
содержащееся в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации
от 26 октября 2017 года № 25-П «По делу о проверке конституционности
пункта 5 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных
технологиях и о защите информации» в связи с жалобой гражданина А.И.
Сушкова»
1
, которым пункт 5 статьи 2 Федерального закона № 149 признан не
противоречащим Конституции РФ.
В нем, во-первых, Конституционный Суд признал лицо, самостоятельно
создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора
право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по
каким-либо признакам, не противоречащим Конституции РФ, обладателем
информации. Во-вторых, постановил, что передача подобной информации (а
следовательно и иные действия с ней) вопреки запрету, установленному
правовыми, в том числе локальными, актами или договором, представляет
собой нарушение прав и законных интересов обладателя информации. Это
мнение полностью подтверждает сделанный нами вывод о бланкетном
характере статьи 272 УК РФ.
1
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 № 25-П «По
делу о проверке конституционности пункта 5 статьи 2 Федерального закона «Об
информации, информационных технологиях и о защите информации» в связи с жалобой
гражданина А.И. Сушкова» //Собрание законодательства РФ. 2017. № 45. Ст. 6735.
15
Однако неверное определение объекта и предмета преступления в силу
сужения бланкетной нормы не является единственной ошибкой
правоприменителя. Еще об одной, о которой необходимо сказать, является
определение дефиниции «компьютерная информация» в целом. Для ее
описания требуется ответить на вопрос, какие именно действия должны
включаться в объективную сторону преступления и какие последствия
признаваться общественно-опасными.
Формулировка диспозиции части 1 статьи 272 УК РФ позволяет нам
сделать очевидный вывод о том, что объективная сторона деяния полностью
продиктована особой формой предмета преступления. Деяние, согласно
диспозиции статьи, должно представлять из себя неправомерный доступ,
который повлек определенные последствия. Как было отмечено выше, перечень
последствий является исчерпывающим.
Исходя из процитированного постановления Конституционного Суда
Российской Федерации, а также анализа норм Конституции РФ и иных норм
права Российской Федерации, критерии неправомерности нами уже
установлены – это нарушение запрета на получение доступа к компьютерной
информации. Запрет может быть установлен законом, иным актом, в том числе
локальным или правоприменительным, или договором. Последняя
формулировка влечет за собой очень важное правовое последствие, которое
становится очевидным только при рассмотрении его вкупе с понятием
«компьютерная информация»
1
. Для этого необходимо вновь вернуться к
содержанию этого термина.
Итак, компьютерная информация – это вид информации, выраженный в
форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки
и передачи.
С точки зрения уголовного права примечание 1 к статье 272 выполняет
свою функцию и не ставит применение статьи в зависимость от определения
1
Кучина Я.О. Предмет киберпреступлений и зависимость его определения от
дифференциации понятий «информация» и «данные»: сравнительно-правовой аспект.
//Азиатско-Тихоокеанский регион: Экономика, политика, право. 2018. № 3. С. 79.
16
устройства обработки и передачи компьютерной информации или тонкого
клиента.
Спорность формулировки, в другом, а именно, в проанализированном
выше признаке «охраняемая законом» и его толковании, а также разграничении
компьютерной информации на охраняемую и неохраняемую.
Анализируя Рекомендации, судебную практику и позиции ученых, мы
должны отметить сформировавшееся устойчивое мнение о том, что охраняемая
законом компьютерная информация – это та же информация (сведения,
сообщения, данные), что охраняется законом в иных формах (визуальной,
вербальной, письменной и пр.). На практике часто подразумевается, что это
охраняемая информация, например, содержащая государственную тайну,
только размещенная в компьютере или в ином равнозначном устройстве, в сети
Интернет и т.д., которую законодатель назвал информацией в форме
электрических сигналов, а современные источники чаще называют цифровой,
компьютерной и т. д.
При этом, толкуя термин, правоприменитель часто полагает, что есть
неохраняемая и охраняемая законом компьютерная информация. Здесь вступает
в действие аналогия правоприменения, к примеру, положений об охраняемой
законом тайне телефонных переговоров от незаконного вторжения. В этом
случае незаконным будет считаться доступ к самим переговорам посредством
технического или иного вторжения в телефонную сеть без наличия на то
предусмотренных правовых и процессуальных оснований
1
.
Простое физическое подслушивание речи говорящего по телефону лица
другим лицом, скрывающимся за углом дома, таковым не признается. Граница,
разделяющая охраняемую законом тайну вербальной информации от
неохраняемой, а преступное посягательство от сомнительного, с моральной
точки зрения действия проходит, в буквальном смысле, по телефонному
проводу и подразумевает совокупность определенных правовых и технических
1
Кучина Я.О. Понятие компьютерной информации и его влияние на квалификацию
преступлений, предусмотренных статьей 272 Уголовного кодекса Российской Федерации.
//Академический юридический журнал. 2019. № 2. С. 25.
17
признаков, устоявшихся как в силу длительного существования телефонного
общения, так и института его правовой охраны.
В случае с компьютерной информацией такой практики еще не возникло.
Законодатель, а вслед за ним и правоприменитель, проводят аналогии с
другими видами информации и не задаются вопросом, насколько это
оправданно. Но от других видов компьютерная информация отличается
несколькими существенными признаками, основным из которых (для
толкования статьи 272 УК РФ) является осознанный характер ее размещения.
Информация становится компьютерной в силу совершения ряда технических
действий, так как она не может приобрести «форму электрических сигналов»
самостоятельно, или в результате бессознательной деятельности человека.
Законодатель внес в статью признак независимости компьютерной
информации от средств ее хранения, обработки и передачи, однако не учел, что
современные правоотношения в сфере информационных технологий
подразумевают практически полную правовую определенность, установленную
законом или договором.
Способы оборота компьютерной информации четко оговорены, равно как
и способы ее обработки, передачи и, тем более, хранения. Даже если
информация становится доступной в силу совершения преступления,
технического сбоя, неосторожности пользователя или собственника, она все
равно подлежит охране, а ее использование незаконно. Это означает, что в
случае совершения преступления, предусмотренного статьей 272 УК РФ,
вопрос о наличии либо отсутствии в составе предмета преступления должен
решаться проведением правовой экспертизы и установлением признака
«охраны законом» – в том смысле, в котором об этом заявил Конституционный
Суд Российской Федерации, – относительно каждого вида компьютерной
информации. Более того, учитывая сложность и многослойность современных
цифровых технологий, которые сведены в статье 272 УК РФ к этому простому
термину, пределы охраны могут (и должны) устанавливаться несколько раз
применительно к одному и тому же объекту преступления.
18
Потому бесспорна третья проблема квалификации деяния по статье 272
УК РФ. Если неправомерный доступ, т.е. само действие и способ его
совершения, производны от вида компьютерной информации, то таковы и
общественно-опасные последствия этого действия. Если опять обратиться к
Рекомендациям, то там можно увидеть, что последствия определены довольно
ясно. Под ними подразумевается следующее:
1) уничтожение информации – это изменение информации или ее части в
неприменимое для пользования состояние независимо от возможности ее
восстановления;
2) блокирование информации – неосуществимость в течение какого-то
времени или постоянно производить необходимые операции над компьютерной
информацией всецело или в необходимом режиме, т. е. произведение действий,
которые приводят к ограничению или прекращению доступа к компьютерному
оборудованию и ресурсам, которые находятся на нем, целенаправленное
затруднение доступа законных пользователей к компьютерной информации, не
связанное с ее уничтожением;
3) модификация информации – незаконное внесение изменений в
компьютерную информацию (критерий незаконности определен в соответствии
со статьей 1280 ГК РФ по формуле «от противного»);
4) копирование информации – создание копии имеющейся информации
на другом носителе, т.е. перенос информации на отдельный носитель, когда
первоначальная информация сохраняется неизменной, или случаи
воспроизведения данной информации в любой материальной форме – от руки,
фотографированием текста с экрана дисплея, а также считывания информации
путем любого перехвата информации и т.п.
1
Все сказанное подразумевает, что, во-первых, вопреки некоторым
научным мнениям наступивший преступный результат должен охватываться
1
Кучина Я.О. Понятие компьютерной информации и его влияние на квалификацию
преступлений, предусмотренных статьей 272 Уголовного кодекса Российской Федерации.
//Академический юридический журнал. 2019. № 2. С. 26.
19
умыслом субъекта преступления
1
. Как совершенно верно указано в
Рекомендациях, не будет иметь уголовно-правовых последствий действие,
которое «осуществляется независимо от волеизъявления лица и,
соответственно, в прямой причинной связи с его действиями не состоит». Во-
вторых, как и способ совершения, так и наступившие последствия должны
соответствовать виду компьютерной информации, ее техническим
характеристикам и особенностям.
С учетом того, что, компьютерной становится любая информация, если
ей придана соответствующая форма, то установление наличия либо отсутствия
состава преступления в действиях лица целиком зависимо от этой формы.
Рассмотренные вопросы определения компьютерной информации как
предмета преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ, показывают, что
хотя закон имеет дело с одним из символов цифрового мира, здесь нельзя
применять цифровую (двоичную) логику «да (хорошо) — нет (плохо)».
Тонкости значений использованных понятий требуют учета в правовом
регулировании возможного спектра их вариантов. Решение поставленных и
иных вопросов, в том числе о практическом значении отдельных признаков
компьютерной информации, о применении нормы ст. 273 УК РФ в
совокупности со статьями, обеспечивающими безопасность компьютерной
информации финансовых систем, информации, составляющей коммерческую
тайну, тайну частной жизни, несомненно, требует продолжения дискуссии.
1.2. Тенденции и современное состояние преступности в сфере
компьютерной информации
В современных условиях жизнедеятельности общества сети Интернет
являются основополагающим фактором сферы коммуникаций: с их помощью
1
Зайцев В.С., Горбань В.С. Проблемы квалификации преступления, предусмотренного ст.
272 УК РФ //Научное и образовательное пространство: перспективы развития: материалы III
Междунар. науч.-практ. конф. (Чебоксары, 13 нояб., 2016 г.): в 2 т. Чебоксары, 2016. Т. 2. С.
200.
20
осуществляются различные операции с денежными средствами (с
использованием компьютеров, банкоматов, иных платежных систем),
осуществляется поиск различных товаров и услуг, информации. Эти действия
напрямую зависят от различных информационных технологий, в результате
чего ряд пользователей ежедневно подвергаются атакам со стороны
киберпреступников.
Российская криминалистика длительный период времени развивалась в
отрыве от ведущих зарубежных исследовательских школ. Это состояние
остается до сих пор, несмотря на имеющиеся во всех странах мира глобальные
интеграционные процессы. Главным направлением в преодолении кризиса
авторы видят имплементацию в современные российские научные ресурсы
криминалистики информационных технологий, имеющихся в мировом
масштабе для эффективной борьбы с преступлениями, совершаемыми с
использованием компьютерных технологий. Эта борьба выступает в
современных реалиях как проблема международного масштаба, а меры по
предотвращению, выявлению, раскрытию и расследованию преступлений
такого рода могут быть результативными только на международном уровне в
силу транснационального и трансграничного характера сети «Интернет»,
поскольку происходит непрекращающееся увеличение численности ее
пользователей, что закономерно порождает их зависимость от
информационного пространства и уязвимость от разного рода
киберпосягательств
1
. Поэтому необходим научный анализ современного
состояния выявления и расследования преступлений в сфере высоких
технологий и попытка сформулировать рекомендации по повышению
эффективности их расследования.
Имеющиеся в современном российском обществе достижения в области
телекоммуникаций, сопровождающиеся повсеместным и массовым внедрением
цифровых технологий во все сферы жизни современного человека, в последнее
1
Никеров Д.М., Хохлова О.М. Преступления в сфере высоких технологий в современной
России // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. 2019. №2 (89). С. 84.
21
десятилетие повлекли за собой периодически возникающие новые вызовы,
угрозы и риски, которые потрясают сферу общественных отношений
1
.
Интернет позволяет эффективно и безнаказанно совершать ранее
существовавшие традиционные преступления, порождать новые, неизвестные
мировому сообществу виды общественно опасных преступлений.
За последние десять лет в 5 раз увеличилось количество интернет-
пользователей в России, это охватило около половины населения, а в
ближайшем будущем интернет-пространством будет охвачено около 80
миллионов человек. Такая тенденция грозит таким странам, как Китай, США,
Индия, Япония, Бразилия, Россия, Германия, Индонезия, Великобритания и
Франция
2
.
Преступному сообществу в условиях современной действительности
предоставляется обширный технический потенциал и всеобъемлющие
возможности Интернета, которые киберпреступники используют в своих
преступных целях. Глава 28 УК РФ предусматривает ответственность за
преступления в сфере компьютерной информации, но в ней отсутствуют
нормы, предусматривающие ответственность, например, за незаконные
действия в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации, не имеет
современное российское уголовное законодательство и понятий, определяющих
и регламентирующих преступления, совершаемые с использованием высоких
технологий, что, разумеется, ставит перед научным сообществом ряд сложных
задач.
Статистика преступлений демонстрирует печальную динамику:
количество зарегистрированных преступлений в сфере компьютерной
информации с 1995 по 2005 г. в России выросло более чем в 300 раз, что
составило более 10 тыс. преступлений в год.
За 2018 г. широкое распространение получили мошеннические действия,
1
Хохлова О.М. Общественное согласие в социально-политической сфере современного
общества: монография. - Красноярск: Сиб. федер. ун-т, 2016. С. 5.
2
Никеров Д.М., Хохлова О.М. Преступления в сфере высоких технологий в современной
России // Вестник Восточно-Сибирского института МВД России. 2019. №2 (89). С. 83.