94
стоимость данной услуги. На наш взгляд, говорить об определённом диапазоне
цен на эскроу услугу, сейчас преждевременно. В силу того, что данная кон-
струкция в России не получила ещё достаточно широкого распространения на
практике, она создаётся пока под тот или иной индивидуальный запрос. Поэто-
му расценки будут зависеть от того, насколько сложные отношения будут уре-
гулированы в рамках того или иного договора. А это обстоятельство потребует
гораздо больших трудозатрат со стороны эскроу - агента и, как следствие, более
высоких операционных издержек на оказание этой услуги. Надо полагать, что
по мере всё более активного использования данной конструкции на практике,
договор счёта эскроу будет представлять собой более массовый и стандартизи-
рованный продукт, что в конечном итоге, обусловит и более прогнозируемый
уровень цены на данную услугу.
Кроме того, нельзя упускать из внимания и то, что банк, сознавая своё
монопольное право на предоставление данной услуги, получает, тем самым,
гипотетическую возможность для злоупотреблений в области тарифов. Поэто-
му вопрос тарифов на услугу эскроу сейчас – это, во многом, не только вопрос
ценовой политики, которую изберут банки, но и вопрос необходимости, на наш
взгляд, возможного частичного регулирования цен на данную услугу со сторо-
ны государства, по крайней мере, на начальном этапе становления данного пра-
вового института.
Итак, договор номинального счета и договор эскроу, таким образом,
имеют немало проблемных аспектов для своего полноформатного, реального
применения на практике. В силу того, что на данный момент еще не сформиро-
валась достаточная судебно - арбитражная практика по данному роду дел, то
ряд аспектов правового регулирования этих договоров, различные накопившие-
ся вопросы и разночтения в этой сфере, придают ещё большую актуальность
для более углублённого изучения и более детальной проработки правовых ос-
нов регулирования этих относительно новых финансово - правовых инструмен-
тов.
95
По нашему мнению, отечественному законодателю нужно более подроб-
но изучить зарубежный опыт правового регулирования договоров номинально-
го счёта и договоров эскроу, т.к. в западных странах договора эскроу использу-
ется уже давно, а его правовая регламентация проверена временем.
Далее необходимо обозначить целый ряд проблем и внести, на наш
взгляд, соответствующие изменения в законодательство в части правового ре-
гулирования договора номинального счёта и договора эскроу.
1.Наиболее показательным примером возможного возникновения проти-
воречий в интересах между участниками договора эскроу, может служить и си-
туация с использованием договора долевого участия. Если данный договор
привязан к договору счета эскроу, то депонируемая сумма денежных средств на
таком счёте может формироваться сразу несколькими депонентами - дольщи-
ками. Таким образом, на счёте эскроу постепенно может образоваться доста-
точно огромная ликвидная локация денежных средств, в которой банкам, зача-
стую, не вменяется в обязанность осуществлять разделение средств каждого
депонента в отдельности, скажем, на специальные субсчета
1
.
Таким образом, на практике, ввиду отсутствия разделения счетов разных
депонентов на одном и том же счёте эскроу, налоговому органу, в рамках ис-
полнительного производства, ничего не мешает осуществить взыскание денеж-
ных средств по обязательствам одного депонента, которые фактически могут
быть взысканы за счёт средств другого депонента, что с правовой точки зрения
не логично.
Поэтому, в связи с этим, полагаем, что статью 860.8 ГК РФ целесообразно
дополнить пунктом с формулировкой примерно следующего содержания:
- В случае наличия множественности лиц со стороны депонента в догово-
ре счёта эскроу, банк обязан вести обособленный учёт денежных средств каж-
дого участника таких отношений через создание субсчетов.
1
См.: Бондарчук Д. Долевое участие в строительстве по-новому: эскроу-счета защитят
дольщиков // ЭЖ-Юрист. – 2018. – № 27. – С. 4.
96
2.Также считаем целесообразным внести и соответствующие дополнения
в ГК РФ, касающиеся банковских операций по переводу денежных средств
между разделами одного и того же номинального счета.
В соответствии с п. 4 ст. 860.2 ГК РФ, в случае, если на номинальном счете
учитываются денежные средства нескольких бенефициаров, то денежные сред-
ства каждого бенефициара должны учитываться банком на специальных разде-
лах номинального счета при условии, что обязанность по учету денежных
средств бенефициаров не возложена на владельца счета.
Такая правовая регламентация для разрешения возможных финансовых
споров в судебном порядке между бенефициарами одного и того же номиналь-
ного счёта, на наш взгляд, не является достаточной. Поэтому, считаем, в связи с
этим, целесообразным ст. 860.2 ГК РФ дополнить пунктом 5, в котором была
бы представлена более конкретная регламентация, касающаяся банковских
операций по переводу денежных средств не только между банковскими счета-
ми, но также и между отдельными разделами одного и того же номинального
счета, которые в банковской сфере принято считать субсчетами. Полагаем, что
это позволит более полно учитывать финансовые интересы каждого бенефици-
ара в отдельности и, в конечном итоге, создаст основу для снижения вероятно-
сти возможных финансовых споров в судебном порядке между бенефициарами
одного и того же номинального счёта.
3.В отечественной правовой литературе достаточно дискуссионным явля-
ется вопрос оспаривания договора номинального счёта, заключённого в пред-
банкротном состоянии.
Так, например, в отечественной цивилистике, на практике, возможна си-
туация, когда владелец номинального счёта, в предвидении своего банкротства,
размещает на номинальном счёте часть своих денежных средств, на которую,
на законных основаниях, могут претендовать те или иные его кредиторы. В си-
лу того, что денежные средства, лежащие на номинальном счёте, обладают
определённым правовым иммунитетом от обращения взысканий, как со сторо-
ны кредиторов должника (п.1 ст. 860.5 ГК РФ), так и со стороны налоговых ор-
97
ганов в рамках исполнительного производства (п.2 ст.72.1 Федерального закона
«Об исполнительном производстве»), то в случае признания такого должника
банкротом, для справедливого изъятия этих средств с номинального счёта, за-
конодательство по банкротству должно иметь соответствующий правовой ме-
ханизм для того, чтобы оспариваемая сумма кредиторской задолженности по-
пала в общую конкурсную массу.
Кроме того, если бенефициар имеет прямое или косвенное отношение к,
такого рода, «сомнительным» сделкам номинального владельца счёта, то это
является более сложным случаем злоупотребления правовым иммунитетом но-
минальной договорной конструкции, так как в данном случае возникает объек-
тивная необходимость для правоохранительных органов доказать это в судеб-
ном порядке.
Чтобы удовлетворить законные претензии кредиторов, и для того, чтобы
такая сумма кредиторской задолженности попала в общую конкурсную массу,
полагаем, что следует обратиться к статье 61.2 «Оспаривание подозрительных
сделок должника» Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О банкрот-
стве».
Опираясь на данное положение, мы находим целесообразным дополнить
статью 61.2 вышеуказанного закона пунктом 3, в котором следует обозначить
примерно следующее разъяснение: «Если в судебном порядке будут установ-
лены те или иные элементы недобросовестности должника - банкрота, являю-
щегося владельцем номинального счёта или счетов, то действие положения в
п.2 ст. 61.2 должно иметь приоритетное значение по сравнению с действием
положений, предусмотренных п.1 ст. 860.5 ГК РФ, а также п.2 ст.72.1 Феде-
рального закона «Об исполнительном производстве»
1
, где обращение взыска-
ния по долгам должника на денежные средства, находящиеся на номинальном
банковском счете или счетах, владельцем которых является должник, не допус-
кается».
1
Федеральный закон от 02 октября 2007 г. № 229-ФЗ (ред. от 02 декабря 2019 г.) «Об
исполнительном производстве» // Собр. законодательства РФ. – 2007. – № 41. – Ст. 4849.
98
Кроме этого, считаем необходимым внести и соответствующие поправки о
приоритетности положения, обозначенного в п.3 ст.61.2 Федерального закона о
«О банкротстве», в п.1 ст. 860.5 ГК РФ и в п.2 ст.72.1 Федерального закона «Об
исполнительном производстве».
4.Идея предоставления возможности банку начислять проценты на остаток
депонированной суммы по договору счёта эскроу, как это имеет место в случае
обычного банковского депозита, нам представляется достаточно актуальной и
имеющей высокую вероятность быть востребованной на практике.
Мы полагаем, что ст. 860.7 ГК РФ возможно дополнить новым пунктом,
примерно следующего содержания:
- если в качестве эскроу – агента выступает банк, либо иное финансово –
кредитное учреждение, а в качестве объекта депонирования выступают исклю-
чительно денежные средства, то банк может воспользоваться правом пользова-
ния этими средствами до момента наступления оснований для их перечисления
бенефициару, если это предусмотрено в договорном порядке всеми участника-
ми данного вида правоотношений. Такое право банка предусматривает и его
обязанность ежемесячного начисления доходов в виде процентов по средне-
взвешенной процентной ставке за пользование денежными средствами, нахо-
дящимися на специальном счете эскроу.
Банк, при этом, может предусмотреть возможность зачисления таких до-
ходов депоненту на отдельный счет до востребования. Проценты на депониру-
емые средства в таком случае могут соответствовать процентам, которые обыч-
но предусматриваются на депозитные вклады до востребования.
Таким образом, в предлагаемой возможной новой редакции данной нор-
мы, принцип неприкосновенности счёта эскроу уже не будет носить абсолют-
ный характер, как это декларируется в действующих нормах ГК РФ.
Возможная выплата процентов на вклад депонента в предлагаемой новой
редакции, на наш взгляд, предоставит дополнительные возможности для заин-
тересованных сторон. Важным мотивирующим фактором для банка, на наш
взгляд, является то, что средства депонентов на счёте эскроу, аккумулируемые,
99
например, на строительство многоэтажных жилых построек, а это, надо сказать,
достаточно огромные ликвидные локации денежных средств, банк мог бы ис-
пользовать, как дополнительный инвестиционный ресурс для проведения, в том
числе, и своих активных операций по кредитованию. Тогда в таком случае банк
должен взять на себя обязательство по выплате процентов депоненту на остаток
денежных средств, находящихся на эскроу счёте, не затрагивая, тем самым, ин-
тересы бенефициара.
Для реализации этой идеи, депонент также имеет достаточно веское моти-
вирующе основание. В частности, если при заключении договора счёта эскроу,
срок исполнения обязательств бенефициаром имеет вероятность быть доста-
точно длительным, как, например, в случае с договорами долевого участия, то
запрет на начисление процентов на депонированные денежные средства лишает
депонентов возможности защититься от инфляции.
Нельзя, однако, забывать при этом, что наступление основания, преду-
смотренного договором эскроу, при котором банк обязан незамедлительно пе-
речислить денежные средства бенефициару, может наступить в течение срока
договора в любой момент. Поэтому банк для своевременного исполнения своих
обязательств по перечислению денежных средств бенефициару должен иметь
возможность использовать для поддержания ликвидности счёта эскроу, так
называемые, обязательные резервы. Это денежные средства, которые хранятся
на корреспондентском счете в ЦБ РФ в качестве обязательного резерва.
Если коммерческому банку потребуется срочный возврат денежных
средств клиенту или необходимо срочно исполнить другие обязательства перед
контрагентами, то ЦБ РФ из суммы резервов предоставляет займ коммерческо-
му банку для поддержания его ликвидности. Поэтому в специальные нормы ЦБ
РФ, которые регламентируют порядок предоставления таких займов, необхо-
димо ввести соответствующую поправку о том, чтобы вышеуказанное правило
было применимо и для случаев обеспечения ликвидности счёта эскроу.
100
При условии соответствующего контроля со стороны ЦБ РФ за объёмом
резервных отчислений коммерческих банков, интересы бенефициара по дого-
вору счёта эскроу, таким образом, могут быть относительно защищены.
5.В качестве одного из ключевых направлений совершенствования право-
вого регулирования института эскроу в отечественном законодательстве, нам
представляется, не только расширение количества субъектов, способных вы-
ступать в роли эскроу – агентов, но и расширение количества объектов услов-
ного депонирования.
Ввиду того, что различные информационные технологии приобретают всё
большее влияние на жизнь общества, то, наряду с денежными средствами, пра-
ва на результаты интеллектуальной деятельности приобретают не меньшую, но
особую ценность.
Поэтому, в связи с этим, мы считаем возможным дополнить пункт 3 ста-
тьи 926.1 ГК РФ и изложить его в следующем виде:
- Объектом депонирования могут быть движимые вещи (включая налич-
ные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денеж-
ные средства, бездокументарные ценные бумаги, исходный код программ для
ЭВМ, права на результаты интеллектуальной деятельности.
6.Одной из ключевых причин того, что эскроу – отношения не получили
достаточно широкое распространение в гражданском обороте в Российском
правовом поле, является, на наш взгляд, тот факт, что на сегодня возможность
открытия счетов - эскроу предлагает довольно ограниченное число банковских
организаций.
Одной из причин этому, на наш взгляд, является то, что эскроу - счет яв-
ляется финансово - правовым институтом, в котором, наряду с осуществлением
традиционной финансово - расчётной функции банка, предусмотрена и не фи-
нансовая - контрольно - проверочная функция, которая призвана обеспечить
законность сделки между сторонами.
101
Формулировка положения пункта 2 ст.926.3 ГК РФ о том, что такая обя-
занность может быть предусмотрена, говорит, на наш взгляд, о диспозитивно-
сти данной нормы.
Многие исследователи рассматривают эту диспозитивность, как несо-
мненное преимущество в отечественной цивилистике. Однако, мы полагаем,
что эта диспозитивность, характерная для российского нормотворчества об
условном депонировании, может, в некоторых случаях, и негативно влиять на
успешность развития института условного депонирования в российской прак-
тике правоприменения. Подтверждением этому и является то, что не все банки
готовы брать на себя дополнительную ответственность по тщательной проверке
юридических оснований в процессе особенной процедуры движения денежных
средств и прочих ценностей от депонента к бенефициару.
Доступность и понятность всех правовых норм и положений по исполь-
зованию института условного депонирования на практике может стать ключе-
вым фактором для успешного развития эскроу – отношений. Поэтому опреде-
лённая диспозитивность некоторых норм не способствует, на наш взгляд, дове-
рительному отношению к ним со стороны банков для их успешного правопри-
менения на практике. Более того, по прогнозу многих исследователей, институ-
ту эскроу предстоит долгое время быть объектом разъяснительной судебной
практики.
В связи с изложенным, мы считаем всё же необходимым обременить эс-
кроу - агентов целым рядом, нефинансовых по своей сути, обязанностей. При
этом, такому обременению, на наш взгляд, должно сопутствовать и наделение
эскроу – агентов некоторыми особенными правами.
Поэтому правомерным, представляется нам, нормативно закрепить за эс-
кроу - агентом право запрашивать у сторон необходимые сведения и докумен-
тацию и инициировать проведение экспертизы. Если такая юридическая воз-
можность не будет представлена эскроу – агенту, то, в случае недостаточности
его профессиональных навыков, он будет испытывать определённые трудности
102
в определении качества и достоверности данных, предоставляемых ему для
проверки со стороны депонента и бенефициара.
В связи с изложенным, мы предлагаем дополнить статью 926.3 ГК РФ
пунктом 3 в примерно следующей формулировке:
- Для проверки наличия оснований для передачи имущества бенефициа-
ру, эскроу-агент имеет право запрашивать у сторон необходимые сведения и
документацию, а также инициировать проведение экспертиз в целях определе-
ния достоверности предоставленных сторонами данных.
Мы полагаем, что эскроу - агент, также, как и другие участники сделки,
должен нести полноценную ответственность за законность операции, поэтому
мы находим необходимым нормативно закрепить за эскроу – агентом обязан-
ность поставить в известность всех участников сделки, как только ему станет
известно о возникшем конфликте интересов, либо о конфликте интересов,
имеющем потенциальную вероятность для своего возникновения. А такая веро-
ятность, зачастую, на практике, действительно, может быть, в особенности,
например, когда, в течение срока договора эскроу, вдруг, появляются третьи
заинтересованные лица, например, кредиторы депонента, у которых могут быть
законные претензии на часть депонированной суммы, находящейся на эскроу –
счёте.
В связи с изложенным, ввиду особенной важности избежания возможных
судебных разбирательств, в статью 926.2 ГК РФ пунктом 3 следует включить
формулировку положения примерно следующего содержания:
– Эскроу-агент обязан уведомить стороны сделки о возникшем конфлик-
те интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет об
этом известно.
Подводя итог, обобщая вышеизложенное, нам представляется, что про-
блемы, затронутые в работе, находятся в числе наиболее актуальных и практи-
чески значимых проблем в сфере применения института договора номинально-
го счёта и договора эскроу.
103
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативно-правовые акты
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосовани-
ем 12 декабря 1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о по-
правках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. 6-ФКЗ, от 30 декабря
2008 г. № 7-ФКЗ, от 05 февраля 2014 г № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г. № 11-
ФКЗ) // Собр. законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26 января
1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 18 марта 2019 г., с изм. от 03 июля 2019 г.) // Рос.
газ. – 1996. – 6 февраля.
3. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998
г. № 146-ФЗ (ред. от 27 декабря 2019 г.) // Собр. законодательства РФ. –
1998. – № 31. – Ст. 3824.
4. Федеральный закон от 01 июля 2018 г. № 175-ФЗ (ред. от 27 июня 2019 г.)
«О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и
о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»
// Собр. законодательства РФ. – 2018. – № 28. – Ст. 4139.
5. Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений
в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и
отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Рос. газ. –
2017. – 31 июля.
6. Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ (ред. от 03 июля 2016
г.) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Россий-
ской Федерации» // Рос. газ. – 2013. – 25 декабря.
7. Федеральный закон от 02 октября 2007 г. № 229-ФЗ (ред. от 02 декабря
2019 г.) «Об исполнительном производстве» // Собр. законодательства
РФ. – 2007. – № 41. – Ст. 4849.