84
1. Высший Арбитражный Суд РФ посчитал договор эскроу нестандарт-
ной формой расчётов по договору купли-продажи, и, соответственно, налого-
вый орган доначислил НДС и отказал в налоговом вычете
1
.
2. Следующий спор рассматривался в Президиуме суда по интеллекту-
альным правам в 2014 году
2
и это был спор компании «Али баба групп Хол-
динг», которая посчитала себя заинтересованным лицом, в части использования
товарного знака. Суд, в данном случае, посчитал, что истец не подтвердил ис-
пользование товарного знака за оспариваемый период, и, следовательно, дого-
вор эскроу не защитил интеллектуальные права.
3. Следующий спор рассматривался в 2019 г. в Одиннадцатом Арбитраж-
ном апелляционном суде. Суд, проанализировав дело, отметил, что, принимая
во внимание конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к
обоснованному выводу о том, что в условиях надлежащего соблюдения бене-
фициаром требований депонирования денежных средств до истечения срока
действия договора счета эскроу незначительная просрочка предоставления бан-
ку предусмотренных договором документов не может повлечь лишение его
права на получение депонированных денежных средств. Банк, выступая эскроу
- агентом и реализуя предоставленные ему контрольные функции, должен в ме-
ру имеющихся у него правовых возможностей обеспечить защиту добросовест-
ного участника договора. Данный подход в большей степени соответствует
природе института расчетов с использованием счета эскроу, реализуемых в них
гарантий для участников с точки зрения надлежащего исполнения основных по
отношению к расчетам обязательств
3
.
1
Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2008 г. № 2862/08 по делу №
А32-10194/2007-48/199 // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru (дата об-
ращения: 01.02.2020).
2
Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 16 ноября 2014 г. № С01-
802/2014 по делу № СИП-52/2013 // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru
(дата обращения: 01.02.2020).
3
Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. №
11АП-17320/2018 по делу № А65-17385/2018 // СПС «КонсультантПлюс».
URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 01.02.2020).
85
4.Следующее судебное решение – Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 2016 г. по делу № ф05-19053
1
. Суд рассмотрел спор в
отношении взыскания задолженности по договору оказания услуг, который
также обеспечивался договором эскроу. И Суд удовлетворил исковые требова-
ния, в части подтверждения факта оказания конкретных услуг, перечень кото-
рых был подтверждён по договору. И в рамках этого договора, банк был вы-
нужден списать денежные средства со счёта эскроу. Это говорит о том, что
необходимо чётко прописывать перечень документов, которые являются осно-
ванием для списания средств. В противном случае, придётся идти в суд и дока-
зывать, именно, исполнение обязательств по договору.
5. Обстоятельства следующего дела, связанного с исполнением договора
счета эскроу, следующие: бенефициар указал, что банк необоснованно не про-
извел выплату депонированных на счете эскроу денежных средств, а дополни-
тельное соглашение к договору купли - продажи недвижимого имущества явля-
ется недействительной сделкой, поскольку изменяет условие договора, согла-
сованного в пользу истца. Суд вынес решение о том, что данное дело в части
понуждения банка перечислить денежные средства направлено необходимо
рассмотреть заново, поскольку не указано, в чем выражается противоправность
действий банка
2
.
Далее необходимо отметить и на целый ряд других проблем, которые мо-
гут возникать на практике. Так, например, применяя эскроу при формулирова-
нии условий выплаты денежных средств эскроу - агентом, компаниям необхо-
димо проявлять особую осторожность. В мировой практике встречаются ситуа-
ции, когда стороны в качестве основания для перечисления денежных средств
бенефициару предусматривают, например, смену им состава совета директоров
компании. Российские суды критически относятся к такого рода договорным
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2016 г. № Ф05-
19053/2016 по делу № А40-212324/15 // СПС «КонсультантПлюс».
URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 01.02.2020).
2
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07 июня 2019 г. № Ф06-
46511/2019 по делу № А65-17385/2018 // СПС «КонсультантПлюс». URL:
http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 30.01.2020).
86
условиям, полагая, что платеж не может быть обусловлен обстоятельством,
наступление которого не зависит ни от одной стороны соглашения. Это ограни-
чение не распространяется на ситуации, когда платеж ставится в зависимость
от выполнения встречного обязательства. Поэтому при использовании эскроу в
сложных сделках определённые риски всё же сохраняются.
Среди возможных факторов риска, которые могут сопровождать договор
эскроу, необходимо отметить и возможное банкротство банка, и отзыв его ли-
цензии. Нередкими на практике бывают также и случаи отступления от испол-
нения обязательств, когда стороны заключают, так называемый, договор нова-
ции и первоначальные обязательства по договору эскроу, таким образом, могут
претерпеть некоторые изменения, либо и вовсе не будут фактически исполне-
ны. Кроме того, в практике долевого строительства, банки могут предъявить к
застройщику требование о досрочном исполнении обязательств.
Достаточно дискуссионным является и мнение экспертов, которые нахо-
дят целесообразным для физического лица - депонента предусмотреть начисле-
ние процентов на остаток денежных средств на счёте эскроу, что позволит им
не только сохранить денежные средства, но и приумножить их.
Идея предоставления возможности банку начислять проценты на остаток
депонированной суммы по договору счёта эскроу, как это имеет место в случае
обычного банковского депозита, нам представляется актуальной и имеющей
высокую вероятность быть востребованной на практике.
Несмотря на то, что в литературе об этой идее много говорят и у неё есть
много сторонников, тем не менее, нормы законодательства по договорам счёта
эскроу в настоящий момент такую возможность для банков прямо не преду-
сматривают. Однако, в связи с особой правовой природой договора счета эс-
кроу, такое начисление, на наш взгляд, можно было бы предусмотреть, если
оно не противоречит интересам всех участников данного вида правоотноше-
ний.
Мы полагаем, что ст. 860.7 ГК РФ возможно дополнить новым пунктом,
примерно следующего содержания: «если в качестве эскроу – агента выступает
87
банк, либо иное финансово – кредитное учреждение, а в качестве объекта депо-
нирования выступают исключительно денежные средства, то банк может вос-
пользоваться правом пользования этими средствами до момента наступления
оснований для их перечисления бенефициару, если это предусмотрено в дого-
ворном порядке всеми участниками данного вида правоотношений. Такое право
банка предусматривает и его обязанность ежемесячного начисления доходов в
виде процентов по средневзвешенной процентной ставке за пользование де-
нежными средствами, находящимися на специальном счете эскроу».
Банк, при этом, может предусмотреть возможность зачисления таких до-
ходов депоненту на отдельный счет до востребования. Проценты на депониру-
емые средства в таком случае могут соответствовать процентам, которые обыч-
но предусматриваются на депозитные вклады до востребования.
Таким образом, в предлагаемой возможной новой редакции данной нор-
мы, принцип неприкосновенности счёта эскроу уже не будет носить абсолют-
ный характер, как это декларируется в действующих нормах ГК РФ.
Согласно действующим нормам ГК РФ, у депонента в настоящий мо-
мент отсутствует право на получение процентов по вкладу, как это имеет место
в случае обычного банковского депозита.
Возможная выплата процентов на вклад депонента в предлагаемой новой
редакции, на наш взгляд, предоставит дополнительные возможности для заин-
тересованных сторон, но только в случае, если это происходит с безусловного
согласия всех участников трёхстороннего соглашения. На практике, реализация
такой договорной конструкции возможна, например, в случае, если сильной
стороной по основному договору является депонент, что означает, как правило,
безусловное согласие бенефициара нести бремя расходов на оплату процентов
по депонируемой сумме. В противном случае, бремя таких расходов может
нести только банк, однако, в этом случае, он должен иметь право пользоваться
денежными средствами на счёте эскроу в своём обороте до момента наступле-
ния оснований для перечисления их бенефициару. Если банк будет лишён воз-
можности использовать эти денежные средства в своём обороте, то он не может
88
нести расходы по уплате процентов на вклад депонента, так как это противоре-
чит его коммерческим интересам.
То, что банк в подобной ситуации имеет гипотетическую возможность
действовать в своих интересах, представляется нам вполне естественным, если
это не противоречит интересам третьих сторон. Важным мотивирующим фак-
тором для банка, на наш взгляд, является то, что средства депонентов на счёте
эскроу, аккумулируемые, например, на строительство многоэтажных жилых
построек, а это, надо сказать, достаточно огромные ликвидные локации денеж-
ных средств, банк мог бы использовать, как дополнительный инвестиционный
ресурс для проведения, в том числе, и своих активных операций по кредитова-
нию. Тогда в таком случае банк должен взять на себя обязательство по выплате
процентов депоненту на остаток денежных средств, находящихся на эскроу
счёте, не затрагивая, тем самым, интересы бенефициара.
Для реализации этой идеи, депонент также имеет достаточно веское моти-
вирующее основание. В частности, если при заключении договора счёта эскроу,
срок исполнения обязательств бенефициаром имеет вероятность быть доста-
точно длительным, как, например, в случае с договорами долевого участия, то
запрет на начисление процентов на депонированные денежные средства лишает
депонентов возможности защититься от инфляции.
Нельзя, однако, забывать при этом, что наступление основания, преду-
смотренного договором эскроу, при котором банк обязан незамедлительно пе-
речислить денежные средства бенефициару, может наступить в течение срока
договора в любой момент. Поэтому банк для своевременного исполнения своих
обязательств по перечислению денежных средств бенефициару должен иметь
возможность использовать для поддержания ликвидности счёта эскроу, так
называемые, обязательные резервы. Это денежные средства, которые хранятся
на корреспондентском счете в ЦБ РФ в качестве обязательного резерва. ЦБ РФ
вводит систему обязательного резервирования для обеспечения обязательств
коммерческих банков по размещенным депозитам, а также для регулирования
объема денежной массы, находящейся в обращении.
89
Все финансовые учреждения, таким образом, имеют право использовать
денежные средства, находящиеся на счетах клиентов, для предоставле-
ния кредитов и для ведения других активных операций. Если коммерческому
банку потребуется срочный возврат денежных средств клиенту или необходимо
срочно исполнить другие обязательства перед контрагентами, то ЦБ РФ из
суммы резервов предоставляет займ коммерческому банку для поддержания его
ликвидности. Поэтому в специальные нормы ЦБ РФ, которые регламентируют
порядок предоставления таких займов, необходимо ввести соответствующую
поправку о том, чтобы вышеуказанное правило было применимо и для случаев
обеспечения ликвидности счёта эскроу.
При условии соответствующего контроля со стороны ЦБ РФ за объёмом
резервных отчислений коммерческих банков, интересы бенефициара по дого-
вору счёта эскроу, таким образом, могут быть относительно защищены.
Наиболее показательным примером возможного возникновения противо-
речий в интересах между участниками договора эскроу, может служить и ситу-
ация с использованием договора долевого участия. Если данный договор при-
вязан к договору счета эскроу, то депонируемая сумма денежных средств на та-
ком счёте может формироваться сразу несколькими депонентами - дольщика-
ми. Таким образом, на счёте эскроу постепенно может образоваться достаточно
огромная ликвидная локация денежных средств, в которой банкам, зачастую, не
вменяется в обязанность осуществлять разделение средств каждого депонента в
отдельности, скажем, на специальные субсчета
1
.
Таким образом, на практике, ввиду отсутствия разделения счетов разных
депонентов на одном и том же счёте эскроу, налоговому органу, в рамках ис-
полнительного производства, ничего не мешает осуществить взыскание денеж-
ных средств по обязательствам одного депонента, которые фактически могут
быть взысканы за счёт средств другого депонента, что с правовой точки зрения
не логично. В связи с этим, считаем необходимым дальнейшую нормативную
1
См.: Бондарчук Д. Долевое участие в строительстве по-новому: эскроу-счета защитят
дольщиков // ЭЖ-Юрист. – 2018. – № 27. – С. 4.
90
проработку в вопросе о том, чтобы обязать банки, являющиеся эскроу – аген-
тами, на создание специальных субсчетов в рамках одного и того же счёта эс-
кроу, если количество депонентов по договору эскроу превышает один и более
человек.
На данный момент в законодательстве не содержится положений о мно-
жественности лиц на стороне депонента в договоре счета эскроу. Данный мо-
мент является, на наш взгляд, достаточно актуальным, например, при участии
граждан в долевом строительстве, где на счёте эскроу аккумулируются доста-
точно значительные ликвидные локации денежных средств множества дольщи-
ков, желающих приобрести недвижимость по договору долевого участия. По-
этому, в связи с этим, полагаем, что статью 860.8 ГК РФ целесообразно допол-
нить пунктом с формулировкой примерно следующего содержания:
- В случае наличия множественности лиц со стороны депонента в догово-
ре счёта эскроу, банк обязан вести обособленный учёт денежных средств каж-
дого участника таких отношений через создание субсчетов.
Таким образом, несмотря на то, что эскроу имеет возможность быть эф-
фективным средством обеспечения обязательств в российском законодатель-
стве, например, его использование выглядит, как цивилизованная альтернатива
использования банковской ячейки, все же, его существование в данной редак-
ции, к сожалению, не внесло тех значительных положительных изменений в
практику правоприменения, которые всеми ожидались. Следовательно, поло-
жения ГК РФ, касающиеся эскроу - счета, требуют уточнений и дополнитель-
ной нормативной проработки.
Выводы.
1. Актуальной проблемой, касающейся счетов эскроу, является то, что се-
годня возможность открытия счетов - эскроу предлагает довольно ограничен-
ное число банковских организаций. Проблема в том, что многие вопросы, кото-
рые связаны с механизмом условного депонирования, долгое время подробно
не регламентировались российским законодателем. Этим можно объяснить и
91
отсутствие правоприменительной практики, связанной с договором счета эс-
кроу.
2. Одной из возможных, прогнозируемых проблем, связанных с договором
счета - эскроу, является то, что при банкротстве банковской организации, кото-
рая выступает в роли эскроу - агента, депонированные средства возмещаются
исключительно в пределах 10 млн руб., что является незначительной суммой на
рынке недвижимости. Запрет же на начисление процентов на депонированные у
банка деньги лишает участников возможности защититься от инфляции.
3. Сегодня в российском праве не содержится положений о множественно-
сти лиц на стороне депонента в договоре счета - эскроу при участии граждан в
долевом строительстве. Не определены последствия истечения срока депониро-
вания имущества до окончания срока строительства и последствия недействи-
тельности договора участия в долевом строительстве.
4. Не получил пока должной законодательной регламентации и вопрос
обеспечения, выделенного кредитной организацией финансирования для за-
стройщика. Предлагается обеспечивать предоставление кредитных средств
деньгами дольщиков на эскроу - счетах. Указанный подход критикуется, т.к. он
противоречит цели реформы долевого строительства – гарантии защиты
средств дольщиков.
5. В российской практике эскроу - агентом может быть только банк, в
международной цивилистике эскроу - агентом может быть любое лицо, которое
имеет лицензию эскроу - агента. Такой статус могут иметь не только банки, но
и иные юридические и физические лица. На наш взгляд, по мере дальнейшего
развития теории и практики применения данного правового инструмента, пере-
чень использования объектов условного депонирования и состав эскроу-
агентов в отечественной практике правоприменения будет расширен.
92
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результате проведенного исследования были сделаны следующие вы-
воды:
Номинальный счёт имеет специальный режим функционирования и по-
тому отличается от классического банковского счёта тем, что, если последний,
в целом, предназначен для учета денежных средств владельца счета, то номи-
нальный счёт предназначен не только для учета, но и для обособления денеж-
ных средств. Это должно способствовать, на наш взгляд, более целевому харак-
теру их использования. Практическая ценность использования номинальных
счетов, таким образом, во многом обусловлена тем, что они дают возможность
отграничить денежные средства посредников от средств бенефициара, что поз-
воляет защитить последнего от рисков некредитоспособности или недобросо-
вестности посредников. Интересы бенефициара, таким образом, по договору
номинального счёта, защищены не только Законом, но и соответствующим фи-
нансовым механизмом.
Договор номинального счёта характеризуется необходимостью обяза-
тельного указания в договоре юридического основания участия бенефициара в
сделке по номинальному счёту. В зависимости от того, какую роль в сделке вы-
полняет бенефициар, активную или пассивную, договор может быть, как трёх-
сторонним, так и двусторонним. В случае, если бенефициар может и не являть-
ся обязательной стороной договора, то в нём должен быть четко прописан по-
рядок предоставления информации о бенефициаре. Это представляется нам ис-
ключительно важным действием ввиду того, что личность бенефициара должна
быть практически всегда прямо или косвенно определяема.
Согласно п. 3 ст. 860.6 ГК РФ, остаток денежных средств по заявлению
бенефициара выдается ему или перечисляется на другой его банковский счет.
Полагаем, что этим положением законодатель чётко и недвусмысленно решает
вопрос о распределении остатка денежных средств при расторжении договора
номинального счёта в пользу бенефициара, не оставляя никаких шансов для
владельца счёта, чтобы интерпретировать данный закон в своих интересах.
93
Остаток денежных средств, таким образом, не может перечисляться на номи-
нальный счет владельца, где отсутствует чёткое указание на первичного бене-
фициара.
Правомерно, на наш взгляд, говорить о двойственной природе договора
эскроу. С одной стороны, договор эскроу можно рассматривать, как метод
обеспечения обязательств, призванный осуществить функцию обеспечения, а с
другой, эскроу - счет является финансово - правовым институтом, в котором,
наряду с осуществлением традиционной финансово - расчётной функции банка,
предусмотрена и не финансовая - контрольно - проверочная функция, призван-
ная обеспечить законность сделки между сторонами. Правовое регулирование
договорной конструкции эскроу, таким образом, осуществляется не только
нормами банковского права, но и гражданско-правовыми нормативными акта-
ми об исполнении обязательств в целом.
На фоне существующей острой социально – политической проблемы
«обманутых дольщиков», ужесточение контроля за деятельностью компаний –
застройщиков, не следует рассматривать, как негативный момент проводимой
реформы в обществе. Объективная необходимость перехода
на цивилизованную банковскую систему расчетов посредством эскроу счетов,
представляется нам достаточно очевидной. Переход к проектному финансиро-
ванию поставит все проекты строительства в прямую зависимость от кредитной
политики финансовых учреждений.
У нас не вызывает сомнений то, что по мере дальнейшего развития тео-
рии и практики применения института эскроу, перечень использования объек-
тов условного депонирования и состав эскроу – агентов в отечественной прак-
тике правоприменения будет расширен. Также эскроу - счета в перспективе бу-
дут применяться и во многих других сферах за пределами банковской практи-
ки, при выплате по судебным делам, в соглашениях при разделе имущества по
семейным делам, при оптовой продаже бизнес - активов и др.
Ключевым фактором риска для определения перспективы реального пра-
воприменения договорной конструкции эскроу на практике, является вероятная