74
себя на практике инструмента, как финансовый аккредитив. Последний, в отли-
чие от счёта - эскроу, строго регламентирован законодательством и не подразу-
мевает инициативы
1
.
Таким образом, можно предположить, что, если банки справятся с возлага-
емым на них бременем ответственности, то институт эскроу счетов, постепенно
вытеснит из бизнес - практики использование банковских ячеек и составит бо-
лее удобную альтернативу аккредитиву.
Нельзя не отметить также, что счета эскроу получили дополнительный
импульс к широкому применению и в связи с тем, что с 1 июля 2019 года, они
стали активно использоваться строительными компаниями - застройщиками в
долевом строительстве. Также эскроу - счета уже активно применяются на се-
годняшний день при сделках с недвижимостью и в перспективе будут приме-
няться во многих других сферах за пределами банковской практики, в различ-
ных торговых сделках вместо аккредитива, при выплате по судебным делам, в
соглашениях при разделе имущества по семейным делам, при оптовой продаже
бизнес - активов и др. При этом применение эскроу - счетов, надо полагать, не
будет противоречить и надлежащей уплате налогов и, в некоторых случаях, по-
гашению кредиторской задолженности
2
.
Логичным будет предположить, что договор эскроу, таким образом, будет
применяться всегда там, когда нет уверенности, что контрагент надлежащим
образом исполнит обязательства. Данная проблема имеет место, как в сделках
между физическими лицами, например, купля - продажа недвижимости, так и
для юридических лиц при совершении таких крупных сделок, как, например,
продажа предприятия. В последнем случае, при создании юридического лица,
договор эскроу, на наш взгляд, приобретает особую актуальность, обусловлен-
ную тем, что на практике, учредители, нередко, не доверяют друг другу в каче-
1
См.: Василевская Л.Ю. Договоры номинального счета и счета эскроу: общее и особенное в
правовой регламентации // Гражданское право. – 2017. – № 3. – С. 3.
2
См.: Ахтямова Е.В., Шайжанова А.Н. Соотношение счета эскроу и номинального счета //
Наука молодых - будущее России Сборник научных статей 4-й Международной научной
конференции перспективных разработок молодых ученых / Отв. ред. А.А. Горохов. – М.,
2019. – С. 35.
75
стве доказательства активов. С помощью договора эскроу, таким образом,
можно обеспечить сохранность активов покупаемого бизнеса в период прове-
дения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может быть со-
ответствие фактически имеющегося имущества перечню.
Итак, ввиду перспективности рассматриваемой договорной конструкции,
перечислим несколько аргументов в пользу необходимости обращаться к услу-
гам банков, которые выступают в качестве эскроу - агентов в договоре эскроу.
1) Это безопасность нахождения денежных средств в банке. И, хотя, у
многих банков могут отозвать лицензии и это, действительно, является риском,
тем не менее, такая ситуация является менее рискованной, нежели перевод де-
нежных средств, например, компании - застройщику, который в любой момент
может быть признан банкротом.
2) Наряду с осуществлением финансовых функций, у банка есть и обя-
занность проконтролировать полноту представленных документов, обеспечи-
вающих законность сделки.
3) Договору эскроу характерна минимизация рисков неоплаты, так как
стороны договора уверены в том, что банк является гарантом и оплата в уста-
новленный срок всё же будет произведена со счёта эскроу.
4) По договору эскроу предусмотрен контроль за сведениями, которые
представляют собой банковскую тайну. Банк обязуется сохранить коммерче-
скую тайну.
5) Для эскроу – счёта предусмотрен банковский контроль целевого назна-
чения денежных средств.
6) Со стороны банка могут быть предусмотрены и некоторые преферен-
ции в отношении бенефициара, если тот является клиентом банка.
7) Возможно оперативное прекращение обслуживания счёта эскроу, если
основной договор утратил силу.
8) Стороны свободны в том, чтобы заключать договор, так и отказаться от
него в пользу других вариантов обеспечения исполнения обязательств.
76
9) При открытии счёта эскроу, документы банком проверяются более
тщательно. Кроме того, здесь присутствует и нотариальная регистрация формы
сделки, а также возможное и другое обеспечение обязательств.
Из вышесказанного, можно было бы предположить, что данный вид дого-
вора в короткий промежуток времени получит широкое применение в РФ. Од-
нако российские банки не спешат с введением договора счета эскроу в перечень
предлагаемых операций, так как остаются неурегулированными многие момен-
ты.
Так, например, договаривающиеся стороны к возможным минусам данной
конструкции относят дополнительные расходы, связанные с необходимостью
сотрудничества с банком – посредником. В связи с тем, что в России выбор
компаний, готовых заняться таким посредничеством, невелик, то из – за этого
существует вероятность монопольных тарифов эскроу.
Когда имеет место работа с зарубежными контрагентами, то в условиях
существования международных рестрикций, зарубежные эскроу - агенты, не
всегда могут гарантировать сохранность российских активов и денежных
средств.
Строительные компании - застройщики, которых обязали с 2018 г. исполь-
зовать эскроу - счета, сегодня ищут альтернативу для их не использования, по-
скольку для них это невыгодно, и, в качестве альтернативы, у них всегда есть
возможность применять жилищные кооперативы, где стоимость жилья будет
меньше, но рисков для физических лиц будет больше.
Это относительно новый инструмент в гражданском законодательстве, в
настоящее время не сложилась достаточно широкая судебная практика, которая
бы указывала на то, что конфликтных ситуаций может не быть. Сегодня нет до-
статочных разъяснений, например, от Пленума Верховного Суда, которые по-
могли бы правильно расставить акценты на то, что, в первую очередь, нужно
учесть в договоре эскроу и на какие риски нужно обратить особое внимание
для того, чтобы минимизировать количество судебных разбирательств по дан-
ной сфере отношений.
77
Ключевым, на наш взгляд, фактором риска для определения перспективы
реального правоприменения договорной конструкции эскроу на практике, явля-
ется и вероятная стоимость данной услуги. И владелец счёта, и депонент, они
должны понимать, что любое обеспечение обязательств не является бесплатной
функцией.
Российские эксперты не исключают, что стоимость услуг по ведению
счета эскроу может быть выше стоимости аккредитива, поскольку в рамках до-
говора эскроу, к банкам предъявляется больше требований. Однако, с равной
долей вероятности, цена может быть и ниже, если учитывать при этом систему
гарантий по вкладам, которую предоставляет сторонам счет эскроу.
Эксперты придерживаются следующего мнения - тарифы по эскроу мо-
гут, как увеличиваться, так и уменьшаться, в зависимости от типа и сложности
сделки, а также от размера средств на счёте. Расценки, таким образом, могут
широко варьироваться в зависимости от сложности отношений между сторона-
ми сделки.
На наш взгляд, говорить о каком-либо определённом диапазоне цен на
эскроу услугу, сейчас не только очень трудно, но и не нужно. И на это есть ос-
нование так полагать. В силу того, что данная конструкция в России не получи-
ла ещё достаточно широкого распространения на практике, она создаётся пока
под тот или иной индивидуальный запрос. Поэтому расценки будут зависеть от
того, насколько сложные отношения будут урегулированы в рамках того или
иного договора. А это обстоятельство потребует гораздо больших трудозатрат
со стороны эскроу - агента и, как следствие, более высоких операционных из-
держек на оказание этой услуги. Надо полагать, что со временем, по мере всё
более активного использования данной конструкции на практике, договор счёта
эскроу будет представлять собой более массовый и стандартизированный про-
дукт, что в конечном итоге, обусловит и более прогнозируемый уровень цены
на данную услугу.
Кроме того, нельзя исключать и то, что банк, сознавая тот факт, что толь-
ко у него есть монопольное право на предоставление этой услуги, получает, тем
78
самым, гипотетическую возможность для злоупотреблений в области тарифов.
А это обстоятельство может создавать, на наш взгляд, и, даже, определенные
риски в реализации института договора эскроу в целом. Поэтому вопрос тари-
фов на услугу эскроу сейчас – это, во многом, не только вопрос ценовой поли-
тики, которую изберут банки, но и вопрос необходимости, на наш взгляд, воз-
можного частичного регулирования цен на данную услугу со стороны государ-
ства, по крайней мере, на этапе становления данного правового института.
Выводы.
1. Нет четкой регламентации банковских тарифов по договору счета -
скроу. Кредитно - банковское учреждение, сознавая тот факт, что только у него
есть монопольное право на предоставление этой услуги, получает, тем самым,
гипотетическую возможность для злоупотреблений в области тарифов.
2. Преимуществом эскроу перед аккредитивом является большая гиб-
кость норм, позволяющая сторонам урегулировать отношения по исполнению
договора наиболее удобным образом. Правомерно, в связи с этим, утверждать,
что регулирование эскроу в достаточной степени диспозитивно. При использо-
вании аккредитива, банк, на основании представленных документов, проверяет
надлежащее исполнение договора только формально; в то время, как эскроу -
агент, может быть наделен полномочиями по более тщательной проверке сдел-
ки на законность и надлежащее исполнение условий договора бенефициаром.
Можно предположить, что, если банки справятся с возлагаемым на них бреме-
нем ответственности, то институт эскроу счетов, постепенно вытеснит из биз-
нес - практики использование банковских ячеек и составит более удобную аль-
тернативу аккредитиву.
3.В мировой практике всё более просматривается тенденция на запрет
наличных расчётов, поэтому в силу влияния данного фактора, если такие запре-
ты появятся в более широком масштабе и в Российском праве, то сфера приме-
нения счетов эскроу, в связи с этим, может стать в значительной мере и более
широкой.
79
3.3. Обзор проблемных моментов в практике правоприменения договора
эскроу и предложения по совершенствованию законодательства
Несмотря на популярность данного инструмента за границей, в России
договор счёта - эскроу широкого распространения, даже после его законода-
тельного урегулирования, к сожалению, так и не получил и на это есть несколь-
ко причин.
Полагаем, что ввиду того, что данный правовой инструмент появился у
нас на 5 лет позже, чем в современном мире, а также в связи с некоторыми осо-
бенностями правоприменения в российской практике, данная конструкция до-
говора представляет собой урезанный вариант того соглашения, который полу-
чил распространение во всём мире. В частности, у нас, на практике, объектом
условного депонирования по договору эскроу выступают пока только денеж-
ные средства. Следует отметить при этом, что российский законодатель не за-
прещает, но допускает, что объектом условного депонирования могут быть и
другие движимые вещи, такие как: документарные ценные бумаги, безналич-
ные денежные средства и бездокументарные ценные бумаги.
Касательно функций эскроу -агента, то они в российской практике воз-
ложены исключительно на банки. Напротив, в международной цивилистике эс-
кроу - агентом может быть любое лицо, которое имеет лицензию эскроу - аген-
та. Такой статус могут иметь не только банки, но и иные юридические и физи-
ческие лица. Например, в качестве эскроу - агентов, могут выступать адвокаты,
страховые агенты и любое другое лицо, которому доверяют стороны договора.
При желании стороны могут задействовать нотариуса, воспользовавшись дру-
гим похожим институтом – внесением денежных средств на депозит нотариуса
(ст. 327 ГК РФ), однако этот инструмент не дает тех же возможностей, которые
предусматривает договор счета эскроу
1
.
1
См.: Маргиани А.Л. Субъектный состав договора счета эскроу // Научно-технический
потенциал как основа социально-экономического развития: Сборник статей Международной
научно-практической конференции / Отв. ред. О.Е. Каленов. – М., 2018. – С. 182.
80
Таким образом, в качестве одного из ключевых направлений совершен-
ствования правового регулирования института эскроу в отечественном законо-
дательстве, нам представляется, не только расширение количества субъектов,
способных выступать в роли эскроу – агентов, но и расширение количества
объектов условного депонирования.
Ввиду того, что различные информационные технологии приобретают всё
большее влияние на жизнь общества, то, наряду с денежными средствами, пра-
ва на результаты интеллектуальной деятельности приобретают не меньшую, но
особую ценность.
Поэтому, в связи с этим, мы считаем возможным дополнить пункт 3 ста-
тьи 926.1 ГК РФ и изложить его в следующем виде:
- Объектом депонирования могут быть движимые вещи (включая налич-
ные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денеж-
ные средства, бездокументарные ценные бумаги, исходный код программ для
ЭВМ, права на результаты интеллектуальной деятельности.
У нас не вызывает сомнений, что в будущем, по мере дальнейшего разви-
тия теории и практики применения данного правового инструмента, перечень
использования объектов условного депонирования и состав эскроу - агентов в
отечественной практике правоприменения будет непременно расширен.
Одной из ключевых причин того, что эскроу – отношения не получили
достаточно широкое распространение в гражданском обороте в Российском
правовом поле, является, на наш взгляд, тот факт, что на сегодня возможность
открытия счетов - эскроу предлагает довольно ограниченное число банковских
организаций. Российские банки, к сожалению, не спешат с введением договора
счета эскроу в перечень предлагаемых операций, так как остаются неурегули-
рованными многие моменты.
Одним из таких моментов, на наш взгляд, является то, что эскроу - счет
является финансово - правовым институтом, в котором, наряду с осуществле-
нием традиционной финансово - расчётной функции банка, предусмотрена и не
81
финансовая - контрольно - проверочная функция, которая призвана обеспечить
законность сделки между сторонами.
В результате, к такой ответственности оказались не готовы многие рос-
сийские финансовые учреждения. Уместным считаем, в связи с этим, озвучить
положение пункта 2 ст.926.3 в действующей редакции ГК РФ, в котором, в
частности, регламентируется, что «договором эскроу может быть предусмотре-
на обязанность эскроу - агента проверить наличие оснований для передачи
имущества бенефициару».
Формулировка о том, что такая обязанность может быть предусмотрена,
говорит, на наш взгляд, о диспозитивности данной нормы. Она предполагает
определённую свободу действий для банковских учреждений, которые высту-
пают в договоре эскроу в качестве эскроу – агентов.
Многие исследователи рассматривают эту диспозитивность, как несо-
мненное преимущество в отечественной цивилистике. Однако, мы полагаем,
что эта диспозитивность, характерная для российского нормотворчества об
условном депонировании, может, в некоторых случаях, и негативно влиять на
успешность развития института условного депонирования в российской прак-
тике правоприменения. Подтверждением этому и является то, что не все банки
готовы брать на себя дополнительную ответственность по тщательной проверке
юридических оснований в процессе особенной процедуры движения денежных
средств и прочих ценностей от депонента к бенефициару.
Эскроу - агент характеризуется сложным статусом, меняющимся на раз-
личных этапах сделки по депонированию, а также достаточно специфичным
набором нефинансовых обязанностей, к выполнению которых сотрудники фи-
нансовых учреждений попросту не готовы.
Доступность и понятность всех правовых норм и положений по исполь-
зованию института условного депонирования на практике может стать ключе-
вым фактором для успешного развития эскроу – отношений. Поэтому опреде-
лённая диспозитивность некоторых норм не способствует, на наш взгляд, дове-
82
рительному отношению к ним со стороны банков для их успешного правопри-
менения на практике.
Более того, по прогнозу многих исследователей, институту эскроу пред-
стоит долгое время быть объектом разъяснительной судебной практики. Таким
образом, нам, будущим юристам, предстоит сделать огромный путь для того,
чтобы мнение о том, что существующие гражданско-правовые отношения все-
гда отличаются некоторым риском, изменилось и институт эскроу стал, в ко-
нечном итоге, действительно эффективным и востребованным механизмом.
В связи с изложенным, мы считаем всё же необходимым обременить эс-
кроу - агентов целым рядом, нефинансовых по своей сути, обязанностей. При
этом, такому обременению, на наш взгляд, должно сопутствовать и наделение
эскроу – агентов некоторыми особенными правами.
Поэтому правомерным, представляется нам, нормативно закрепить за эс-
кроу - агентом право запрашивать у сторон необходимые сведения и докумен-
тацию и инициировать проведение экспертизы. Если такая юридическая воз-
можность не будет представлена эскроу – агенту, то, в случае недостаточности
его профессиональных навыков, он будет испытывать определённые трудности
в определении качества и достоверности данных, предоставляемых ему для
проверки со стороны депонента и бенефициара.
В связи с изложенным, мы предлагаем дополнить статью 926.3 ГК РФ
пунктом 3 в примерно следующей формулировке:
- Для проверки наличия оснований для передачи имущества бенефициа-
ру, эскроу - агент имеет право запрашивать у сторон необходимые сведения и
документацию, а также инициировать проведение экспертиз в целях определе-
ния достоверности предоставленных сторонами данных.
Мы полагаем, что эскроу - агент, также, как и другие участники сделки,
должен нести полноценную ответственность за законность операции, поэтому
мы находим необходимым нормативно закрепить за эскроу – агентом обязан-
ность поставить в известность всех участников сделки, как только ему станет
известно о возникшем конфликте интересов, либо о конфликте интересов,
83
имеющем потенциальную вероятность для своего возникновения. А такая веро-
ятность, зачастую, на практике, действительно, может быть, в особенности,
например, когда, в течение срока договора эскроу, вдруг, появляются третьи
заинтересованные лица, например, кредиторы депонента, у которых могут быть
законные претензии на часть депонированной суммы, находящейся на эскроу –
счёте.
В связи с изложенным, ввиду особенной важности избежания возможных
судебных разбирательств, в статью 926.2 ГК РФ пунктом 3 следует включить
формулировку положения примерно следующего содержания:
– Эскроу - агент обязан уведомить стороны сделки о возникшем кон-
фликте интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет
об этом известно.
Таким образом, можно предположить, что, если банки справятся с возлага-
емым на них бременем ответственности, то институт эскроу счетов, постепенно
вытеснит из бизнес - практики использование банковских ячеек и составит бо-
лее удобную альтернативу аккредитиву.
Относительно проблем правоприменения данной договорной конструк-
ции, небезынтересным нам представляется мнение российского эксперта С. Ку-
ликова, который считает, что невостребованность эскроу - счетов в настоящее
время в России может быть обусловлена тем, что некоторые граждане не жела-
ют размещать часть своих денежных средств на счетах, в силу того, что исполь-
зуемые для приобретения деньги, нередко, носят сомнительный характер про-
исхождения. А также это может быть обусловлено и тем, что, например, на
рынке вторичной недвижимости нередко присутствует не только один продавец
и покупатель, а целая цепочка участников, и в этом случае использование эс-
кроу счета невозможно.
1
Далее рассмотрим конкретные судебные споры, которые имели место в
российской практике по данной сфере правоотношений.
1
См.: Куликов С. Эскроу? Ноу! // Рос. газ. – 2016. – 14 июня.
URL: https://rg.ru/2016/06/14/pochemu-bankovskie-eskrou-scheta-ne-prizhilis-v-rossii.html (дата
обращения: 01.02.2020).