44
Залог возникает с момента уведомления банка о залоге прав и
предоставления ему копии договора залога. Если залогодержателем является
банк, заключивший с клиентом договор залогового счета, залог возникает с
момента заключения договора залога. Без согласия залогодержателя стороны
договора банковского счета, права по которому заложены, не имеет права
вносить в него изменения, а также совершать действия, влекущие
прекращение такого договора.
Залогодержатель при этом может затребовать у банка сведения об
остатке денежных средств на залоговом счете, об операциях и о
предъявленных по счету требованиях, а также о запретах и об ограничениях,
наложенных на счет. При этом залогодатель, как правило, вправе
распоряжаться денежными средствами на залоговом счете.
При заключении договора залога в отношении твердой суммы
залогодатель без согласия залогодержателя не вправе давать банку
распоряжения, если это приведет к тому, что остаток по счету станет ниже
указанной суммы. Банк при этом не вправе исполнять такие распоряжения.
При заключении договора залога есть один нюанс – при открытии
счёта в банк необходимо представить информацию о залогодержателе. Для
предпринимателей — это не всегда удобно. Ведь при открытии такого счёта
предприятие может и не располагать этой информацией, а счёт открывать на
будущее, как эффективный залоговый инструмент.
Но самое главное — Гражданский кодекс ничего подобного не
требует от лица, желающего открыть такой счёт. Получается, что
Центральный банк России, усиленно внедряя правило для банков «Знай
своего клиента» и контролируя соблюдение антикоррупционного
законодательства, несколько превысил свои полномочия по толкованию ГК
РФ. Его меры неоправданно сузили порядок в открытии и пользовании
счетов данного вида. Остаётся только надеяться, что правоприменительная
практика всё расставит по своим местам, ведь приоритет Гражданского
кодекса перед инструкцией ЦБ очевиден. Хотя, по началу, банки в первую
45
очередь будут обращать внимание на правила, устанавливаемые их
регулятором в лице Центробанка.
Право залога возникнет у залогодержателя с того момента, как
должник проинформирует банк о возникновении у кредитора прав залога и
предоставит необходимые документы (договор залога) в банк.
Залогодатель сможет свободно использовать средства на этом счёте,
как и при использовании обычных расчётных счетов. Но лишь до того
момента, пока залогодержатель не посчитает свои права нарушенными, и не
отправит соответствующее уведомление о факте нарушения обязательства в
банк. После этого банк сможет исполнять поручения владельца счёта, но при
этом необходимо отслеживать, чтобы остаток средств на счёте не стал ниже
размера обеспечиваемого обязательства. Интересно, что данная норма
диспозитивна, то есть может в соответствующих пределах меняться по
соглашению сторон договора. И возможен предельно жёсткий вариант –
расходные операции по этому счёту вообще не могут осуществляться без
одобрения залогодержателем. В определенных случаях этот вариант будет
предпочтительнее для залогодержателя, как надёжная гарантия по
обеспечению его прав.
Залогодержатель защищён еще и тем, что, согласно закону, банк, в
случае нарушения договора о залоговом счёте и необоснованном списании
средств с него, несёт солидарную ответственность с должником в пределах
необоснованно списанной суммы.
Но самое главное преимущество при использовании этого
инструмента по сравнению с иными средствами обеспечения исполнения
обязательств – это возможность для кредитора обращения взыскания на
имущество должника (а в данном случае это денежные средства) без
проведения торгов, в упрощенном порядке. Денежные средства будут просто
перечислены на счёт залогодержателя.
При неисполнении обеспеченного обязательства залогодержатель
направляет уведомление в банк об этом. После получения уведомления банк
46
не вправе исполнять распоряжения залогодателя, которые приведут к тому,
что остаток средств на залоговом счете станет ниже суммы, эквивалентной
размеру обеспеченного обязательства.
При обращении взыскания на заложенные права по договору
банковского счета в соответствии со статьей 349 ГК РФ в судебном или во
внесудебном порядке требования залогодержателя удовлетворяются путем
списания банком на основании распоряжения залогодержателя денежных
средств с залогового счета залогодателя и выдачи их залогодержателю или
зачисления их на счет, указанный залогодержателем. Правила о реализации
заложенного имущества, установленные статьями 350 - 350.2 ГК РФ, в этих
случаях не применяются.
Правила о списании денежных средств, предусмотренные
положениями главы 45 ГК РФ о банковском счете, не применяются к
денежным средствам, находящимся на залоговом счете.
Важность этого нововведения состоит в том, что теперь закон
допускает то, что давно было востребовано рынком, но было невозможно
осуществить практически. Согласно ранее сложившейся судебной практике
залог денежных средств на банковском счете был невозможен в силу того,
что природа «безналичных денег» не позволяет применять к ним правила о
залоге вещей.
Международная практика подтверждает, что залог прав по договору
банковского счета — востребованный институт как для кредитных
организаций, так и для их клиентов. Сфера его возможного использования
очень широка: данный вид залога может применяться не только
непосредственно для обеспечения исполнения обязательств одного лица
перед другим, но и использоваться как инструмент повышения надежности и
привлекательности ряда банковских продуктов. Кроме того, данный вид
залога обладает рядом преимуществ относительно используемого в
настоящее время кредитными организациями гарантийного депозита.
47
Впрочем введенные нормы о залоговых счетах создали ряд
противоречий с имеющимся регулированием банковских счетов, в связи с
чем при попытке ввести в правоприменительную практику новый институт
кредитные организации столкнулись с большим количеством вопросов, в
частности с такими, как:
1) режим залогового счета;
2) перечень операций, которые могут осуществляться с
использованием залогового счета и порядок их отражения в бухгалтерском
учете кредитной организации;
3) возможность преобразования банковского счета (вклада) в
залоговый либо, напротив, необходимость открытия отдельного залогового
счета для целей передачи прав по договору банковского счета в залог;
4) целесообразность расторжения, при принятии в залог прав по
договору банковского вклада в полном объеме, действующего договора
банковского вклада и перевода денежных средств на открытый специально
для целей залога залоговый счет;
5) возможность начисления процентов на остаток средств на
залоговом вкладе;
6) возможность ограничения прав клиента на распоряжение
денежными средствами, находящимися на залоговом счете, и взыскания
налога, сбора, а также пеней и штрафов за счет денежных средств на
залоговом счете;
7) возможность страхования средств на залоговом вкладе в
соответствии с Федеральным законом от 23.12.2003 № 177-ФЗ «О
страховании вкладов физических лиц»;
8) необходимость уведомления ФНС России об открытии залогового
счета.
За три года, прошедшие с момента вступления в силу
соответствующих положений ГК РФ, залог прав по договору банковского
48
счета фактически не вошел в оборот и в настоящее время крайне
ограниченно применяется на практике.
Одним из наиболее существенных препятствий для применения
залога прав по договору банковского счета кредитными организациями и их
клиентами стал текущий подход законодателя к пониманию залогового счета
, нашедший отражение и в актах Банка России, согласно которому залоговый
счет является самостоятельным видом счета.
Данный подход порождает большую часть вопросов, создавая при
этом ряд барьеров для применения залога прав по договору банковского
счета. К таким препятствиям следует отнести прежде всего:
1. Риск возникновения препятствий для обращения взыскания на
предмет залога либо недостаточности суммы обеспечения для
удовлетворения требований залогодержателя, связанный с правовой
неопределенностью механизма залога.
2. Риск утраты залогодержателем обеспечения или ухудшения его
качества в результате прекращения договора, права по которому переданы в
залог (утрата предмета залога), при передаче в залог прав по договору вклада
в отношении всей суммы вклада и соответственно перечислении на
залоговый счет всей суммы вклада, поскольку договор вклада в указанном
случае прекращается либо по причине приостановки операций, ареста или
списания средств с залогового счета на основании распоряжений налоговых
органов и иных лиц, обладающих соответствующими правами.
3. Риск нарушения закона при открытии залогового счета в связи с
отсутствием критериев, позволяющих квалифицировать договор как договор
залогового счета.
4. Отсутствие экономической целесообразности в применении залога
прав по договору банковского счета кредитной организацией в связи с тем,
что, являясь формой обеспечения обязательств, предусмотренной ГК РФ,
данный залог не учитывается при формировании резервов кредитной
организации в соответствии с положением Банка России от 26.03.2004 №
49
254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на
возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней
задолженности», а также при расчете обязательных нормативов в
соответствии с инструкцией Банка России от 03.12.2012 № 139-И «Об
обязательных нормативах банков».
5. Низкий уровень доверия залогодержателя к залоговому счету в
связи с тем, что данный счет не является «рабочим счетом» залогодателя, что
актуально прежде всего для случая залога прав по договору банковского
счета в отношении всей суммы на счете.
6. Сниженная защита прав и законных интересов физических лиц —
вкладчиков банков Российской Федерации в случае передачи прав по
договору банковского счета в залог в связи с исключением денежных
средств, находящихся на залоговом счете, из сферы обязательного
страхования в соответствии с требованиями Федерального закона от 23
декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках
Российской Федерации», а также, как следует из содержания пп. 2 п. 3 ст.
189.92 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)», из числа требований кредиторов, подлежащих
удовлетворению в первую очередь в ходе конкурсного производства при
банкротстве кредитной организации.
7. Отсутствие порядка определения расчетной базы для исчисления
страховых взносов по залоговым счетам в рамках выполнения кредитной
организацией требований Федерального закона от 23 декабря 2003 г. № 177-
ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской
Федерации» при залоге прав по договору банковского счета в отношении
твердой суммы, а именно порядка исключения из расчета страхового взноса
остатков денежных средств, превышающих твердую денежную сумму, в
отношении которой заключен договор залога прав по договору банковского
счета, а также порядка включения в расчетную базу денежных средств на
50
залоговом счете до момента возникновения залога прав по договору
банковского счета.
Залоговый счет относится к специальным банковским счетам и может
быть открыт независимо от заключения договора залога на момент его
открытия. Впрочем к залоговым счетам, денежные средства по которым
заложены, применяются ограничения, предусмотренные статьями 358.12–
358.14 Гражданского кодекса РФ. Например, залогодатель без согласия
в письменной форме залогодержателя не вправе давать банку распоряжения,
в результате исполнения которых сумма денежных средств на залоговом
счете станет ниже оговоренной твердой денежной суммы, а банк не вправе
исполнять такие распоряжения. Следовательно, налогоплательщик обладает
ограниченным правом собственности на заложенные денежные средства,
числящиеся на его залоговом счете.
51
ГЛАВА 3 ПРОБЛЕМЫ ДОГОВОРА БАНКОВСКОГО СЧЁТА
ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
3.1 Договор эскроу: сравнительно-правовой анализ российского и
иностранного законодательства. Проблемы правовой квалификации
Большинство развитых государств идут по пути «стирания» границ, в
целях улучшения торгово-экономических отношений и развития
сотрудничества в других сферах, что зачастую достигается посредством
реформирования законодательства. В России в настоящее время проходит
реформирование гражданского законодательства, целью которого является,
создание новых институтов гражданского права, направленных на
унификацию действующего в России законодательства с законодательством
зарубежных стран, развитие которых не останавливается не только в
экономической сфере, но и в сфере правового регулирования и устранение
допущенных ранее ошибок. Одним из важных изменений гражданского
права в РФ является введение понятия договора эскроу.
Понятие эскроу впервые в Российском законодательстве упоминается
в Постановлении Правительства РФ от 19 июля 1999 года №8294, которое
указывает на его разработку и на обеспечительный характер, но само понятие
там не раскрывается. Позже в распоряжении Правительства РФ от 1 июня
2006 года №793-р, также указывается на необходимость создания эскроу на
финансовом рынке, в контексте стратегии развития финансового рынка РФ,
но определения снова не дается. В 2012 году в России был разработан проект
федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую,
третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в
отдельные законодательные акты Российской Федерации». В проекте
появляется целая глава, посвященная договору эскроу – договору условного
депонирования. Проект определяет понятие договора эскроу следующим
образом: «По договору условного депонирования (эскроу) депонент
обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях
исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу
52
которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент
обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его
бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований». Целью
договора, считается обеспечение основных сделок, то есть, договор эскроу
направлен на то, чтобы стороны добросовестно исполнили свои обязанности,
что в целом должно способствовать стабильности всего оборота.
Понятие договора эскроу закрепляется в ряде нормативно-правовых
актов зарубежных стран. Так например, в Финансовом Кодексе Калифорнии,
эскроу означает любую сделку, по которой одно лицо в целях осуществления
продажи, трансферты, обремена или передачи движимого, или недвижимого
имущества другому лицу в наём передает деньги, документы, свидетельство
о праве собственности на движимое или недвижимое имущество, или другую
ценность третьему лицу на хранение до наступления какого-либо события
или выполнения определенного условия.
Понятие договора эскроу в Сводном Кодексе Вашингтона считается
как любая сделка, согласно которой любое лицо или группа лиц в целях
заключения или прекращения договора купли-продажи, трансферта, мены,
обремена или передачи движимого или недвижимого имущества другому
лицу или лицам в наём передает деньги, документы, свидетельство о праве
собственности на движимое или недвижимое имущество или другую
ценность третьему лицу на хранение до наступления определенного события
или выполнения определенного условия или условий.
В мировой практике зачастую договор эскроу применяется при
внешнеторговых сделках или же когда стороны не доверяют друг другу или
неуверенны в добросовестности. Таким образом при помощи договора
эскроу устраняются препятствия для заключения сделок.
Определения, которые дает нам зарубежное законодательство и
определение, которым оперирует российский законодатель, в целом схожи, в
них закладывается один и тот же смысл – обеспечение добросовестного
53
исполнения обязанностей. Таким образом, договор эскроу - это средство
обеспечения основного договора.
Из практики применения договора эскроу в зарубежных странах,
можно сделать следующий вывод о том, что в каждой стране договор эскроу
реализовывается и исполняется, а также применяется с определенной
спецификой.
Так, в США, чтобы стать эскроу агентом необходимо получить
лицензию на осуществление данной деятельности, иметь юридическое
образование, специализироваться на ней. Все данные условия необходимы
для того, чтобы избегать мошенничества, а также злоупотребления правом.
В ОАЭ услуги эскроу агента являются обязательными для всех сделок
с недвижимостью. В соответствии с законом эмирата Дубай, агентами могут
выступать банки либо финансовые учреждения, обладающие лицензией
Центрального банка ОАЭ на прием депозитов, а также имеющие
дополнительную аккредитацию и разрешение Земельного департамента
Дубая. Таким образом, законодательство ОАЭ, предусмотрело ограниченный
список эскроу агентов, соответственно, обезопасив сделки от ненадлежащего
исполнения и мошенничества, что позволяет функционировать гражданскому
и торговому обороту в стране лучшим образом и без сбоев.
Очень подробно урегулирована ответственность эскроу агентов в
Великобритании. Здесь эскроу агентом является адвокат. Ответственность
разделяется на части, в случае ненадлежащего исполнения обязательств по
договору эскроу, эскроу агент несет ответственность в виде штрафов, полной
компенсации обеим сторонам, отстранение от любой юридической практики.
Не много адвокатов пойдут на нарушение закона, наоборот он приложит все
усилия для оформления сделки, ведь иначе он может потерять доверие со
стороны клиентов, а также понести огромные расходы.
Проведя анализ, а также применение договора эскроу в зарубежных
странах позволяет нам сделать вывод о том, что в России еще необходимо
детальное урегулирование указанного договора. А именно: