54
1. Во-первых, предусмотрена возможность заключения
внешнеторговой сделки с применением международного эскроу. Полагается,
отсутствие правового регулирования международного эскроу, является
существенным недочетом законодателя РФ. Внешнеторговые сделки являясь
достаточно сложными и их заключение, а также исполнение, требует особой
внимательности и добросовестности, которую может обеспечить договор
эскроу.
2. Не предусмотрена ответственность эскроу агента за ненадлежащее
исполнение своих обязанностей по договору эскроу. Стабильность оборота
не может быть обеспечена, если не будет установлена ответственность за
ненадлежащее исполнение. Обязательные условия об ответственности
являются основополагающими в указанном договоре.
3. Круг субъектов, которые могут являться эскроу агентами, слишком
широк. Необходимо заимствовать опыт для решения данной проблемы.
Полагается, что человек с юридическим образованием, имеющий
определенный опыт работы в торговой сфере, лучшим образом исполнит
свои обязанности в статусе эскроу агента.
Именно указанные проблемы необходимо решить для полноценного и
производительного функционирования договора эскроу в РФ. Договор
эскроу призван обеспечивать исполнение обязанностей по основному
обязательству. Для того что бы обеспечить нормальное функционирование
товарного и денежного оборота необходима уверенность в своем контрагенте
, именно данную цель преследует законодатель, вводя данный институт в
свою правовую семью. Стабильность оборота позволяет расти всей
экономике, что является положительным эффектом для всей страны в целом.
Эскроу поможет решить указанную проблему недоверия иностранных
инвесторов в российских контрагентах. Поэтому общая оценка данных
нововведений, остается положительной. Тем более, что введение договора
эскроу окажет положительный эффект и на внутригосударственные сделки
обеспечивая их исполнение, положительный эффект на международную
55
торговлю. Однако стоит отметить, что все находится во взаимодействии,
образуя целостную систему, но иногда в системах образуются
неурегулированные моменты, где преломляется действие норм
законодательства, поэтому возникают определенные негативные
последствия. Поэтому, для того что бы избегать пробелов, необходимо
изучать практику применения договоров эскроу в зарубежных странах, где
механизм реализации указанного договора отточен как законодателем, так и
практикой применения, и использование его идет не первый год.
Изучив действующие нормы законодательста Российской Федераций
и позиций представителей научного сообщества были выявлены следующие
пробелы нормативно-правового регулирования, которые предопределяют
невысокий интерес к счету эскроу у участников коммерческого оборота и
банков, которые можно условно разделить на две группы: первая объединяет
концептуальные проблемы института эскроу в российском праве, вторая —
вопросы функционирования счетов эскроу в банковской системе Российской
Федерации. Первая объединяет вопросы функционирования счетов эскроу в
банковской системе Российской Федерации, и включает в себя:
1. Отсутствует закрепление правил открытия и ведения в части
уведомления налоговых органов об открытии и о закрытии счетов, об
идентификации сторон договора при открытии счета, о предоставлении
сведений, составляющих банковскую тайну, что в совокупности является
существенным барьером для кредитных организаций в вопросе
предоставления услуг, связанных со счетом эскроу.
2. Сырость формулировок ГК РФ, определяющих правовое
регулирование режима счета эскроу, в том числе по вопросам оснований
возникновения прав и обязанностей сторон по счету эскроу, характера
договора счета эскроу.
Вторая — концептуальные проблемы института эскроу в российском
праве, такие как:
56
1.Отсутствие единого подхода законодателя по вопросу соотношения
договора счета эскроу и договора условного депонирования.
2. Непоследовательность законодателя в вопросах имплементации
норм о договоре условного депонирования в действующее законодательство,
включение норм о счете эскроу, без правового регулирования института
доверительного управления.
Указанные проблемы в основном связаны с отклонением
значительной части касающихся эскроу изменений, которые были
предусмотрены проектом федерального закона, и с отсутствием инициативы
по выполнению данных положений со стороны банковского сообщества.
Непоследовательность и неопределенность в законодательном
регулировании — вот первоисточник пробелов правового режима счетов
эскроу.
Следствием преодоления выявленных пробелов в нормативно-
правовом регулировании и решения доктринальных задач будет повышение
привлекательности эскроу в коммерческом обороте Российской Федерации,
устранение препятствий в работе кредитных организаций и доктринальное
осмысление существа рассматриваемой новеллы.
На сегодняшний день правительство рассматривает поправки в
Гражданский кодекс, а также в законы о банкротстве и исполнительном
производстве, предусматривающие, что деньги на эскроу-счетах посредника
не будут попадать в конкурсную массу при его банкротстве. Поправки четко
определяют назначение эскроу-счетов – на такие счета клиент передает
средства или ценные бумаги и только после наступления прописанных в
договоре обстоятельств они поступают другому лицу.
Возможность осуществлять расчеты через такие счета появилась в
2014 году, однако это лишь один из видов банковского счета, который
подпадает под действие закона о страховании вкладов – с лимитом до 10 млн
руб., а открывать такие счета могут только банки.
57
До сих пор в законодательстве было только понятие безналичного
эскроу-счета, поправки вводят понятие любых договоров, в том числе
меновых. Счета были не слишком востребованы, поскольку действующие
нормы не определяли главное – кому принадлежат средства, объясняет она,
поправки же определяют, что до наступления времени расчета они остаются
за тем, кто их внес, а после – у того лица, в чью пользу был открыт счет. Это
будет применяться к передаче не только денег, но также ценных бумаг и
активов. Предполагается, что эскроу-агентами станут прежде всего
нотариусы, профучастники и банки, хотя проект не содержит никаких
ограничений по кругу лиц, имеющих право оказывать такие услуги.
Считается, что эти счета будут востребованы в сделках с недвижимостью и
ценными бумагами. За рубежом эскроу-счета, как правило, популярны
именно в операциях с недвижимостью.
Это более цивилизованная форма расчетов по сделкам купли-продажи
, например, в сфере жилой недвижимости, которые сейчас в основном идут
через банковские ячейки.
Данные поправки поддерживает и Центральный Банк заявил так как
они направлены на расширение использования эскроу-счетов и безналичных
расчетов при проведении сделок с недвижимостью.
Несмотря на несколько лет подготовки, поправки об эскроу-договорах
все еще сырые. Сам инструмент понятен, но в поправках не предусмотрено
наличие независимого оценщика активов, передаваемых на такие счета. В
Европе и США, где практика эскроу-счетов применяется уже несколько
десятков лет, обязательно суждение оценщика, который определяет
адекватность стоимости активов и их соответствие законодательству.
58
3.2 Проблемы исполнения договора банковского счёта и пути их
решения
Сегодня особое внимание в научной литературе уделяется договорам
банков и иных кредитных организаций с гражданами и юридическими
лицами. Данная тема очень хорошо изучена, существует много литературы
по различным аспектам договора банковского счета. Однако несмотря на это,
многие проблемы до сих пор остаются нерешенными.
Договор банковского счета является сложным институтом, поскольку
входит в сферу не только гражданско-правового регулирования, но и
регулирования большим количеством норм банковского законодательства.
Что затрудняет единое понимание данного института, и нередко приводит к
разногласиям в действующем законодательстве.
Стремительное развитие банковского дела обусловлено вполне
объективными причинами, ведь современная экономика немыслима без
банковской системы, а, значит, и без договоров банковского счета. Все
расчеты по гражданско-правовым обязательствам между субъектами
предпринимательской деятельности, а также расчеты по уплате налогов
должны производиться через банковский счет. Данные правоотношения
весьма подвержены влиянию научно-технического прогресса, современных
технологий. Все это должно способствовать повышению к ним интереса со
стороны всех субъектов гражданских правоотношений.
По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять
поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные
средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче
соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.
После открытия счета, клиент может проводить по нему операции:
снимать или зачислять денежные средства. В соответствии со ст. 848 ГК РФ,
банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов
данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими
правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового
59
оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное. Из этого
следует, что банк обязан совершать не любые необходимые клиенту
операции, а лишь те, которые предусмотрены в соответствующих правовых
актах и банковских обычаях делового оборота. При этом необходимо
исходить из того, что указанные операции предусмотрены и в различных
статьях ГК РФ.
В теории и на практике возникает вопрос о правовой природе
действий сторон при исполнении договора банковского счета.
В силу договора банковского счета на банк, как на
специализированное учреждение, возлагается обязанность осуществлять
обслуживание счета клиента. При необходимости исполнить денежное
обязательство по договору клиент (должник) исполняет его. В случае
неисполнения данной обязанности банком кредитор предъявляет иск своему
непосредственному должнику, а не банку. А должник в свою очередь может
предъявить банку иск, основанный на договоре банковского счета.
Банковский перевод определяется как одна из форм расчетов, которая
осуществляется с помощью платежных поручений, адресуемых одним
банком другому, а также (при наличии особой межбанковской
договоренности) посредством банковских чеков или иных платежных
документов. Клиент предоставляет в банк платежное поручение, которое
является офертой, адресуемой банку, и содержит предложение клиента
заключить договор. Банк не вправе отказать, так как его обязанность
переводить принадлежащие клиенту денежные средства вытекает из
договора банковского счета. Банк обязан не только списать
соответствующую сумму со счета клиента, но и передать расчетные
документы в банк-посредник или банк получателя средств. [25]
Что касается вопроса о признании платежного документа сделкой, его
разрешение на практике необходимо для определения возможности
применения к предъявленным в банк ненадлежащим образом поручениям
последствий недействительности сделок. Иногда происходят случаи выдачи
60
наличных денег или перечисления денежных средств на другой счет по
предъявленным неуполномоченными лицами платежным поручениям и
доверенностям. При этом банки в договорах банковского счета стремятся
освободиться от возможной ответственности, руководствуясь п. 2
Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5. Банк несет
ответственность за последствия исполнения поручений, выданных
неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием
предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не
мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченными лицами,
если иное не установлено законом или договором. Согласно Постановления
Президиума ВАС РФ от 10.09.2002 N 3468/02 «вступившим в законную силу
приговором суда общей юрисдикции установлен факт списания денежных
средств по поддельному платежному документу, то есть незаконного
списания денежных средств при отсутствии соответствующего распоряжения
владельца счета». Пленум ВАС РФ в Постановлении от 19.04.1999 N 5 "О
некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с
заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"
разъяснил, что проверка полномочий лиц, которым предоставлено право
распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенном
банковскими правилами и договором с клиентом. В случаях передачи
платежных документов в банк в письменной форме банк должен проверить
переданный в банк документ на соответствие подписей уполномоченных лиц
и печати с образцам подписей и оттиска печати, содержащихся карточке
переданной банк. В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ основанием
ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую
деятельность, является нарушение обязательства, если оно произошло не
вследствие непреодолимой силы или иные основания не предусмотрены
законом или договором. Договором, регулирующим отношения сторон,
ограничение ответственности банка в таких случаях не установлено. [26]
61
Исходя из ст. 153 ГК РФ исполнение банком своих обязанностей по
договору банковского счета не является сделкой в смысле положений. С
учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к следующему выводу,
что действия банка по списанию денежных средств клиента банка
направлены на исполнение договора банковского счета и сами по себе
сделкой не являются, следовательно, не могут быть признаны
недействительными на основании ст. 168 ГК РФ. [27]
Платежное поручениебыло принято работником банка и он не
обнаружил каких-либо нарушений, то банк все равно оставляет за собой
право не проводить платеж, если какие-то дефекты выявятся в дальнейшем.
Кредитная организация в таких случаях вправе по своему усмотрению
вернуть сумму платежа обратно на счет клиента. Например, в качестве
получателя в платежном поручении указана отсутствующая организация или
произведен платеж на несуществующий счет. Все это выяснить и проверить
банк-плательщик не может, и подобные ошибки нередко обнаруживаются
при поступлении документов в банк-получатель, который обязан в течение 5
дней принять меры для выяснения обстоятельств. За этот срок банк-
получатель должен связаться с банком-плательщиком и направить ему
официальный запрос. Если никаких уточнений и указаний за этот срок не
поступит, деньги возвращаются обратно и зачисляются банком-
плательщиком на счет клиента, с которого они были списаны ранее.
Списание денежных средств со счета согласно ст. 854 ГК РФ
осуществляется банком на основании распоряжения клиента. При наличии на
счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех
требований, предъявляемых к счету, списание этих средств со счета
осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента и других
документов на списание, то есть в порядке календарной очередности, если
иное не предусмотрено законом. Списание денежных средств
осуществляется в порядке очередности, установленной в законе, в случае,
когда денежных средств на счете недостаточно для удовлетворения всех
62
предъявленных к нему требований. К тому же, если банк одновременно
проведет списание по всем поступившим документам, то неснижаемый
остаток расчетного счета клиента может быть полностью израсходован, т.е.
свободных средств не хватит для исполнения всех поступивших документов
[28]. В такой ситуации банк помещает пришедшие документы в картотеку, о
чем держатель счета должен быть поставлен в известность. Далее банк
исполняет помещенные в картотеку платежные документы в порядке
очередности, установленном ст. 855 ГК РФ, по мере поступления денежных
средств на счет клиента.
Впрочем судебная практика подтверждает, что действия банка по
исполнению платежного поручения, содержащего неправильное указание
наименования банка получателя денежных средств, является ненадлежащим
исполнением договора банковского счета. [29]
Практика показывает, что банк может задержать не только списание
денежных средств, но и их зачисление. Причиной может стать неполная или
искаженная информация в платежных документах либо их отсутствие.
Например, нет приложенного к выписке по корсчету экземпляра платежного
поручения, платежного требования и др. Банк в таких случаях имеет право
задержать зачисление денежных средств до момента получения
отсутствующего или правильно заполненного (составленного) документа.
[30]
Важное значение имеет срок исполнения обязательств банка по
переводу денежных средств. Если это внутрибанковский платеж, то
обязательство будет считаться исполненным только после того, как вся
сумма поступит на указанный в платежном документе счет. Если же деньги
нужно перевести на счет в другом банке, то обязательство банка-
плательщика будет считаться исполненным после списания денежных
средств со своего корреспондентского счета в адрес корреспондентского
счета банка-получателя, если в договоре банковского счета не предусмотрено
иное.
63
На сегодняшний день согласно Федеральному закону от 10.07.2002 N
86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации сроки осуществления
безналичных расчетов определяются Банком России. Впрочем, общий срок
безналичных расчетов не должен превышать двух операционных дней в
пределах территории одного субъекта РФ и пяти операционных дней в
пределах РФ. В соответствии с договором банковского счета может быть
определен более короткий срок для перевода денежных средств на основании
платежного поручения плательщика. Но исключается возможность
установления в названном порядке более длительного срока, нежели
предусмотренный законодательством и изданными в соответствии с ним
банковскими правилами. Данное положение служит защитой от давления на
владельца счета со стороны банка, который является более сильной стороной
в обязательствах, связанных с договором банковского счета.
В законодательстве предусмотрен ряд случаев, когда списание
денежных средств со счета может быть осуществлено без распоряжения
клиента (бесспорное списание). В соответствии с п. 2 ст. 854 ГК РФ, без
распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете,
допускается:
по решению суда;
а также в случаях, установленных законом или предусмотренных
договором между банком и клиентом.
Бесспорное списание денежных средств со счета предусмотрено
законодательством, для обеспечения внесения платы отдельным видам
контрагентов по некоторым видам договоров за переданную продукцию или
оказанные услуги и для обеспечения требований органов публичной власти
в связи с нарушением обязанностей по уплате налоговых и иных
обязательных платежей [31]. Такое право, предоставляется ст. 46 НК РФ.
Списание денежных средств со счета без распоряжения клиента
допускается в случаях, предусмотренных договором между банком и
клиентом. Например, если в договоре включено условие о том, что банк