14
должен был положить конец дискуссии о природе залога. Но в литературе того
периода этот вопрос активно обсуждался. Так, Е. Гойхбарг отмечал, что залог
без передачи закладываемой вещи предоставляет залогодателю только
«относительное вещное право», так как действует только в отношении самих
сторон и недобросовестных приобретателей.
Признавая, что залоговое право отнесено к разряду вещных прав, Т.
Свердлов подчеркивал, что само деление прав на вещные и обязательственные
условно и неустойчиво, а значит и говорить о вещности залога можно только с
оговоркой.
Анализируя статьи ГК РСФСР о залоге, А. Кусиков, напротив, пришел к
выводу, что залоговое право есть «чисто обязательственное право, в котором
моменты реального, вещного обеспечения отошли на задний план».
Признавая, что некоторые статьи кодекса, посвященные залогу,
отражают признаки вещного права, например ст. 85 ГК РСФСР,
предусматривающая возможность получения преимущественного перед
другими кредиторами удовлетворения из стоимости заложенного имущества,
он отмечал, что ряд положений закона говорит об обратном.
Прежде всего это ст. 101 ГК РСФСР, которая «сводит на нет» ст. 85 и
другие статьи, поскольку определяет круг лиц, которые имеют право
преимущественного перед залогодержателем удовлетворения. Эта статья часто
менялась, постепенно расширялся круг таких лиц, и «чем больше она менялась,
тем меньше оставалось следов вещного права в современном институте
залога».
Но в целом более распространен был взгляд, относящий залоговое право
к числу вещных прав, несмотря на то, что оно «не дает своему субъекту ни
владения, ни пользования, а только позволяет распорядиться стоимостью
вещи», ведь нередко и право собственности не сопровождается владением и
пользованием, подчеркивал И.Б. Новицкий
1
.
1
Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М. : Статут, 2016. С. 292,
293.
15
Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., напротив, поместил залог среди
способов обеспечения исполнения обязательств, в связи с чем залог и
рассматривался как способ обеспечения обязательства без анализа его правовой
природы
1
.
Действующий Гражданский кодекс РФ также рассматривает залог как
способ обеспечения обязательства. Однако в литературе нет единства в
понимании природы залога. Одни авторы считают его вещным
2
, другие –
обязательственным
3
, продолжая дискуссию, начатую дореволюционными
цивилистами.
Не решает эту проблему и Концепция развития гражданского
законодательства, поскольку ипотеку и иное зарегистрированное (учтенное)
залоговое право разработчики предлагают отнести к вещным правам, а иные
виды залога – к обязательственным
4
.
Получается, что исходя из двойственной природы залога вместо одного
института предлагается создать два. Отрицательное отношение к такому
подходу уже высказывалось в литературе. Тенденция рассматривать залог
движимого имущества как обязательственное право уже сейчас прослеживается
в судебной практике.
Так, несмотря на ст. 353 ГК РФ, говорящую о сохранении залога при
переходе права на заложенное имущество к другому лицу, и определение
Конституционного Суда, в котором говорится, что это правило «составляет
конституирующий элемент этого института, без которого залог не может
выполнять функции обеспечения кредита, в том числе публично значимые»,
Пленум ВАС РФ пришел к другим выводам. В п. 25 постановления
1
Иоффе О. С. Избранные труды. Т. 3. Обязательственное право. СПб.: Юридический центр
Пресс, 2014. С. 214; Советское гражданское право / Под ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова.
Т. 1. Саратов, 2015. С. 413.
2
Суханов Е. А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник МГУ. Право. 2014. №
4. С. 29; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2015. С. 603, 908,
909.
3
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2013.
С. 501–504; Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2014. С. 695.
4
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // СПС
«КонсультантПлюс».
16
Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах
применения законодательства о залоге» говорится, что «не может быть
обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно
приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать
о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога».
Такой вывод суда подрывает обеспечительный характер залога,
вытекающий из его природы и отраженный в действующем гражданском
законодательстве.
Правило ст. 353 ГК РФ в большей степени отражает вещно–правовой
характер залога, хотя, с учетом расположения этой нормы в общей части
обязательственного права, не исключено, что это только законодательное
решение, аналогичное предоставлению права следования для договора аренды.
Но это правило есть, и, как следствие, заложенная вещь должна остаться
«закрепленной за кредитором даже в случае перемены в лице собственника.
Не менее спорным представляется вывод суда, изложенный в
постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 58 «О некоторых
вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при
банкротстве залогодателя».
Так, в п. 21 постановления говорится, что «если залог предоставлен в
обеспечение обязательства не залогодателя, а иного лица (должника по
основному обязательству), завершение конкурсного производства в отношении
должника по основному обязательству и его исключение из единого
государственного реестра юридических лиц не влекут прекращение залога в
том случае, когда к этому моменту предъявлено требование об обращении
взыскания на заложенное имущество в исковом порядке или подано заявление
об установлении требований залогодержателя или о банкротстве залогодателя».
Спорность такого вывода обусловлена следующим.
Во-первых, юридическим фактом, от наличия которого зависит
удовлетворение требования залогодержателя, не может быть момент
возбуждения гражданского дела, поскольку это является только
17
процессуальным юридическим фактом и не должно влечь последствия в
материальном праве.
Во–вторых, этот вывод противоречит такому старейшему признаку
залога, как акцессорность, ведь возникновение, изменение и прекращение права
залога связаны с возникновением, изменением и прекращением требования,
которое им обеспечивается.
Статья 352 ГК РФ прямо говорит, что с прекращением обеспеченного
залогом обязательства залог прекращается. Кроме того, в этом выводе суда
можно усмотреть отголосок высказывавшейся когда–то позиции, что залог как
обязательственное право представляет собой требование, направленное на саму
вещь.
При таком подходе сама вещь рассматривалась как должник. Но еще Г.
Дернбург, критикуя эту позицию, говорил, что «вещь не может быть
должником, ибо должник должен исполнять, действовать»
1
.
Другие сторонники обязательственного характера залогового права
предлагали рассматривать его как требование, обращенное к собственнику
вещи. Такой подход предполагал, что в качестве должника выступает любое
лицо, которое в момент обращения взыскания на заложенное имущество
окажется собственником вещи.
Но, как справедливо отмечал А.С. Звоницкий, поскольку должник не
может произвольно передавать свои обязанности, «трудно допустить такое
обязательственное отношение, где личность обязанной стороны определяется
правом собственности на вещь, а распоряжение этой вещью вместе с передачей
обязанности зависит от произвола должника»
2
.
Залог, действительно, имеет черты и вещного, и обязательственного
права. И если сейчас тот аргумент, что права залогодержателя связаны не с
вещью, а с ее стоимостью, приводится в поддержку обязательственной природы
1
Ефимова О. В. Правовые особенности и проблемы в правовом регулировании договора
управления залогом // Вестник Московского городского педагогического университета.
Серия: Юридические науки. 2018. № 2 (30). С. 59–64.
2
Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 2013. С. 177.
18
залога
1
, то долгое время право на отчуждение вещи рассматривалось как
проявление вещной природы залога.
Так, Г. Дернбург писал, что с этой целью «залоговое право связывает
вещь непосредственно и на продолжительное время и тем подчиняет ее власти
кредитора. В этом состоит сущность вещного права»
2
.
Таким образом, несмотря на длительную историю развития, вопрос о
правовой природе залога не потерял своей актуальности.
1.2. Основания возникновения залога, его место в современном
гражданском праве России
Под залогом понимается способ обеспечения исполнения обязательств в
виде имущества и других объектов гражданских прав, принадлежащих
залогодателю и гарантирующих погашение займа или иных гражданско–
правовых обязательств. Ипотека недвижимости называется ипотека.
Согласно действующему законодательству, право залога может
возникнуть как на основании закона, и на основании договора. Случаи
договорного установления залога в первую очередь регулируются ст. Ст. 334,
339 ГК РФ.
В Гражданском Кодексе Российской Федерации, условия договора
залога указано, что необходимы: предмет залога, существо, размер и срок
исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Согласно закону, если
стороны не достигли соглашения хотя бы по одному из вышеуказанных
условий или в договоре нет соответствующего условия, договор залога не
может считаться заключенным.
Предметом залога, понятие которого раскрыто в статье 336
Гражданского кодекса Российской Федерации, может быть любое оборотное
имущество, включая имущественные и имущественные права (требования), за
исключением имущества, изъятого из обращения.
При определении предмета договора залога следует учитывать, что, как
1
Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 695.
2
Дернбург Г. Указ. соч. С. 272.
19
правило, денежные средства представляются в качестве залога, но будущие
вещи также могут быть обременены. Особенностью залога таких объектов
является отсутствие вещи у залогодателя на момент установления залога.
Например, такой залог устанавливается для строящегося дома или
товаров, которые еще не поставлены на склад для дальнейшей продажи. В то
же время, подчеркивает Ю.С. Харитонов, суды допускают отсутствие в
договоре подробного описания переданного предмета залога (будущей вещи)
1
.
По своей правовой природе залог выступает особым вещным правом,
содержанием которого является право его держателя (залогодержателя)
присвоить стоимость предмета залога для погашения обеспеченного долга в
первую очередь другим кредиторам залогодателя.
Вопрос о правовой природе залога является давним и, на первый взгляд,
демагогическим. Существует два возможных варианта определения сущности
залога: как обеспечительной сделки и как реального права.
Первый подход заключается в том, что договор залога рассматривается
как договор, т. е. как обязательство перед залогодателем и залогодержателем.
Второй подход заключается в признании залога как вещное право,
содержанием которого является право кредитора на уступку стоимость
заложенной вещи.
На первый взгляд, данная доктринальная дискуссия ни коим образом не
соприкасается с жизненными реалиями. Но на самом деле это не так.
Существует весьма много примеров, когда залоговый спор будет решен по–
разному в зависимости от того, какой именно подход к правовой природе
залога будет выбран в качестве корректного.
Р.С. Бевзенко в качестве иллюстрации обозначенного выше тезиса
приводит примет следующего казуса. Некто передал в ипотеку объект
незавершенного строительства, но к моменту обращения взыскания на
заложенное имущество выяснилось, что объект был достроен и введен в
1
Харитонова Ю. С. Предмет и условия договора залога в российском законодательстве //
Право и экономика. 2016. № 2. С. 28–32.
20
эксплуатацию
1
.
Если исходить из того, что залог – это договор (и этот договор не
устанавливает, что в залоге будет находиться измененный объект), то, по всей
видимости, необходимо будет прийти к выводу о том, что залог прекратился в
связи с прекращением предмета договора залога; в иске об обращении
взыскания на предмет залога следует отказать
2
.
К примеру, если бы сторонами была предусмотрена купля–продажа
(являющаяся, без каких–либо сомнений, договором) незавершенного
строительства, но к моменту, когда договор должен был бы быть исполнен,
объект был бы достроен, то в иске о регистрации перехода собственности было
бы отказано в связи с физическим отсутствием предмета договора.
Однако если не рассматривать залог как договор, а как вещное право
(возникающее, в частности, из договора) – право на ценность вещи, то ответ
должен быть абсолютно иным.
Очевидно, что в рассматриваемом казусе можно без особых усилий
обнаружить, что обещанная ценность залогодержателю предмета залога никуда
не испарилась, просто теперь она имеет другую внешнюю форму –
завершенное строительством здание.
Поэтому при таком подходе иск должен быть удовлетворен, а взыскание
обращено на здание.
Именно такой ответ на вопрос дал в свое время Президиум Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации
3
.
Таким образом, вопрос о реальном или обязательном характере залога
имеет серьезные практические последствия. В то же время в течение последних
двух десятилетий во внутреннем гражданском праве залог истолковывался
1
Понька В. Ф. Особенности законной и договорной ипотеки в дей-ствующем гражданском
праве // Вопросы экономики и права. – 2018. – № 118. – С. 30-31.
2
Бевзенко Р.С. Понятие и возникновение права залога // Закон. 2016. № 3. С. 26.
3
См. пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28
января 2015 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров,
связанных с договором об ипотеке» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2015. № 4.
21
скорее как договор.
Представляется, что основные проблемы практики залоговых споров
связаны именно с этим обстоятельством: суды, не понимая, что залог
характеризуется правовой природой ограниченного вещного права, решали
дела на основе подходов, принятых в договорном праве, отнюдь не
удовлетворительно для залогодержателей.
В то же время законодатель трактует обеспечительное право именно как
реальное право, что очень четко выражено в тексте § 3 Главы 23 Гражданского
кодекса Российской Федерации.
В случаях, когда сам залог именуется вещным правом, законодатель
использует термины «залог» или «право залогодержателя» (пункт 1 статьи 334,
пункт 2 статьи 334, статьи 335, статьи 336 , 339 Гражданского кодекса и др.).
Особое отличие заключается в разграничении залога как вещного права
и договора залога (как основания возникновения вещного права), указанного в
залоге будущей вещи (п. 2 ст. 334 и п. 2 ст. 341 Гражданского кодекса
Российской Федерации).
Среди наиболее важных особенностей, присущих большинству видов
залога, можно выделить следующи (рисунок 1)
1
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации: Залог. Перемена лиц в обязательстве.
Постатейный комментарий к § 3 главы 23 и главе 24 / Е. В. Вершинина, А. А. Вишневский, Б.
М. Гонгало и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. М. : Статут, 2014. С. 11.
право залога (права
залогодержателя) - право на
чужое имущество
право залога следует за вещью
залог вытекает из основного
обеспеченного им
обязательства, поскольку
обязательство по залогу
возникает в той мере, в какой
существует первичное
обязательство
залог зависит от основного
обязательства, которое четко
отражено в законе
22
Рисунок 1. Особенности залога
Пунктом 1, пунктом 1 ст. 334 Гражданского кодекса Российской
Федерации содержит указание на наиболее важной особенностью залога, что
выгодно отличает его от права кредитора на удовлетворение своих требований
из стоимости имущества должника, является залогом приоритета, который
означает, что в случае банкротства залогодателя, т. е. столкновения с другими
кредиторами последнего, залогодержатель имеет преимущество: он является
первым, чтобы удовлетворить его исковые требования на залогодателя от
суммы денег, полученных от продажи предмета залога.
Конечно, приоритет залога имеет значение при банкротстве должника,
предоставившего залог. Если у должника достаточно активов для погашения
всех долгов перед кредиторами (т. е. отсутствует ситуация банкротства), то
кредитору не нужно прибегать к реализации приоритета залога. Этот механизм
приобретает огромное значение в ситуации, когда общая стоимость имущества
должника недостаточна для удовлетворения всех требований кредиторов и он
становится банкротом.
Залоговый приоритет является проявлением так называемого
абсолютного характера (то есть эффекта в отношении любых третьих лиц, в
данном случае в отношении всех других залогодателей залогодателя) залога как
реального права.
В связи с тем, что абсолютные права могут быть противопоставлены
третьим лицам только в том случае, если эти лица знают или могут знать о
существовании этих прав, приоритетный эффект при залоге возникнет только
тогда, когда информация о залоге будет публичной (залог будет
зарегистрирован, предметом залога будут знаки или владение предметом залога
будет передано залогодержателю).
Без публичности залога кредитор не будет иметь эффекта приоритета, а
договор залога вызовет только строго обязательное обязательство залогодателя
выдать определенную вещь залогодержателю с целью ее продажи на аукционе.
Пункт 3 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации (в
23
редакции Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 367–ФЗ) содержит
классическое правило залогового права: ипотекарь имеет право
первоочередного удовлетворения только по отношению к стоимости предмета
залога; сверх этой стоимости он не имеет приоритета и удовлетворяет свои
требования к должнику наряду с другими кредиторами.
Вышеизложенное позволяет констатировать, что залог является одним
из излюбленных способов обеспечения обязательств, поскольку
залогодержатель получает удовлетворение от заложенного имущества
преимущественно перед другими кредиторами