64
существования этого обязательства;
- право залога на имущество. обремененное ипотекой.
Составление и выдача закладной не допускается, если предметом залога
являются предприятие как имущественный комплекс и леса, а также права на
них.
Отличительной особенностью закладных является право требования по
кредитным договорам денежных средства в рублях или иностранной валюте, а
также государственных ценных бумаг и недвижимого имущества – так
называемое ипотечное покрытие.
Предметом ипотеки может выступать следующее недвижимое
имущество (п.1 ст. 130 ГК РФ в редакции ФЗ от 30.12.2004 г. № 216–ФЗ)
(рисунок 7).
Рисунок 7. Предметы ипотеки
Не допускается ипотека квартир, находящихся в государственной или
муниципальной собственности, имущество, изъятое из оборота, самовольные
постройки, если родители несовершеннолетнего ребенка лишены родительских
прав и не получили согласие органа опеки и попечительства.
Закон «Об ипотеке» и Гражданский Кодекс РФ подробно регулируют
порядок сделок с участием несовершеннолетних, ограниченно–дееспособных и
недееспособных лиц (п. 5, 74 Закона «Об ипотеке», ст. 26–38 ГК РФ).
Объекты незавершенного строительства могут стать предметом ипотеки,
доля в собственности на земельный участок, отдельное помещение,
Земельные участки
Предприятия, используемые в предпринимательской деятельности
Жилые дома, квартиры, и их изолированные части
Садовые дома, дачи, строения потребительского назначения
Воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты
Доля в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество
Право аренды недвижимого имущества
65
зарегистрированное в установленном порядке.
Залогодателем не могут быть учреждения и казенные предприятия.
Государственные же и унитарные предприятия могут выступать в такой роли
лишь с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК РФ).
Залогодержателем жилого дома или квартиры может выступать только
банк или иное учреждение, имеющее специальную лицензию.
Необходимым условием залога недвижимого имущества является
обязательная регистрация ипотеки в Едином государственном реестре, что
позволяет осуществлять государственный контроль за законностью совершения
сделок (ст. 131 ГК РФ).
Права залогодержателя считаются возникшими с момента внесения
записи об ипотеке в Единый государственный реестр налогоплательщиков.
С момента получения регистрационным органом всех необходимых
документов и в течение месяца осуществляется регистрация прав. В течение
этого же срока заявителю должен быть направлен отказ в государственной
регистрации, если не устранены причины, препятствующие ей.
Отказ в регистрации ипотеки может быть обжалован в судебном
порядке.
За государственную регистрацию договора, а также выдачу документов
и внесение записей в Единый государственный реестр недвижимости взимается
государственная пошлина, установленная Налоговым Кодексом РФ.
В реалиях современного рынка кредитный договор выглядит,
безусловно, привлекательным и выгодным, поскольку заемщик при
оформлении ипотеки на жилую недвижимость, например, платит заемные
деньги на собственное жилье.
И зачастую эта сумма сопоставима с суммой возможной аренды жилого
помещения у сторонних лиц. Заемщик имеет возможность досрочно погасить
кредит, что значительно снизит сумму переплаты. А также может
воспользоваться получением льготы по налогу на доходы физических лиц.
Проведя анализ вышесказанного, можно сделать вывод, что, невзирая на
66
привлекательные моменты ипотеки, присутствует и некоторая сложностью,
поскольку процесс является комплексным, в нем учитываются интересы
множества сторон, а в соответствии с договором ипотечного кредитования
возникают не только права, но и обязанности, которые каждый гражданин
обязан знать и безукоризненно соблюдать.
Также следует отметить, что Российское законодательство всесторонне
и в большом объеме рассматривает залоговое право, создает достаточно
условий для нормального функционирования института ипотеки в части его
реализации и защиты прав участников процесса.
3.3. Правовой механизм обращения взыскания на заложенное имущество
В условиях экономической глобализации наблюдается увеличение
иностранного участия в гражданско–правовых отношениях.
1
Данный тренд также коснулся и правовых залоговых отношений
недвижимого имущества. В этой связи участниками залоговых
правоотношений зачастую выступают лица, домицилированные в разных
государствах, устанавливающие правовую связь по отношению к особому
объекту – «иностранному» недвижимому имуществу.
Вместе с тем, динамика основного обязательства, обеспеченного
ипотекой, не всегда имеет «позитивную» направленность и завершается его
надлежащим исполнением.
Неисполнение или не надлежащее исполнение основного обязательства,
обеспеченного ипотекой, «обращает» акцессорное ипотечное правоотношение в
область реализации залогодержателем меры защиты в виде обращения
взыскания на заложенное недвижимое имущество.
Реализация меры защиты в виде обращения взыскания на предмет
ипотеки в правоотношениях, «осложненных» иностранным элементом, всегда
предполагает постановку «коллизионного вопроса», заключающегося в выборе
1
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, открытая для подписа ния в
Риме 19 июня 1980 г. [Электронный ресурс]. URL: http://docs.cntd.ru/document/ 901889343.
(дата обращения 12.01.2018 г.).
67
материального права, подлежащего применению, а также органа, обладающего
компетенцией разрешить противоречие, возникшее между сторонами.
В этой связи, надлежащая, своевременная и эффективная защита прав и
законных интересов залогодержателя, сроки рассмотрения дела, размер
расходов и издержек стороны, возможность исполнения судебного решения за
рубежом напрямую зависят от правильности разрешения «коллизионного
вопроса».
Несмотря на достаточную распространенность ипотечных отношений,
«осложненных» иностранным элементом, правовых исследований в данной
области практически нет. Исследованию вопросов международной подсудности
и применимого материального права в делах об обращении взыскания на
заложенное недвижимое имущество сегодня необоснованно уделяется мало
внимания.
Как следствие. определенные теоретико–концептуальные вопросы
эффективного механизма обращения взыскания и реализации заложенного
имущества в рамках современного международ ного сотрудничества до сих пор
не получили комплексного осмысления и обоснования.
Исследование «коллизионного вопроса» в деле об обращении взыскания
на недвижимое имущество, находящееся в залоге, является актуальным.
При обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество
правовая коллизия включает два момента:
1) определение подсудности при рассмотрении данной категории дел;
2) определение подлежащих применению норм материального права.
Данные вопросы не находят разрешения в специальных нормах
российского гражданского законодательства о залоге. Вместе с тем, полагают,
что решение коллизии находится в привязке коллизионной нормы, а
объективный критерий представляет собой наиболее важные факты, имеющие
юридическое значение для определенного правоотношения.
В части обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество
выделяют два особо важных фактора, имеющих значение для разрешения
68
правовой коллизии: место нахождения недвижимого имущества и личный
закон залогодержателя.
Место нахождения недвижимого имущества имеет важное значение для
определения подсудности и применимого материального права, прежде всего,
потому, что решение суда об обращении взыскания на заложенное недвижимое
имущество будет исполняться по месту нахождения недвижимости.
Личный закон залогодержателя имеет важное значение для решения
«коллизионного вопроса» прежде всего, потому что последний выступает
активной фигурой, за которой закреплено право на иск об обращении
взыскания на предмет ипотеки.
Таким образом, принимая внимание вышеуказанные обстоятельства
возможны различные «комбинации» фактических обстоятельств дела об
обращении взыскания на предмет ипотеки.
Например, нетрудно себе представить ситуацию, в которой гражданин,
постоянно проживающий на территории Российской Федерации (залогодатель)
заключил кредитный договор с дочерним юридическим лицом российского
банка и приобрел за счет средств банка недвижимость, находящуюся на
территории иностранного государства (иностранный объект).
В этом случае мы констатируем, что ипотечное правоотношение
сводится к тому, что предмет ипотеки находится на территории иностранного
государства, а залогодержателем выступает лицо, домицилированное в
Российской Федерации.
Вместе с тем, возможна и другая ситуация, в которой иностранный
кредитор–залогодержатель и залогодатель Российской Федерации, заключили
договор займа, который был обеспечен ипотекой жилого помещения, которое
находится на территории России.
В этом случае «абстрактная формула» ипотечного правоотношения
сводится к тому, что предмет ипотеки находится на территории Российской
Федерации, а залогодержателем является иностранный субъект.
Для разрешения правовой коллизии в первой описанной ситуации
69
необходимо обратиться к международным нормативным актам. К ним
относится Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных
решений по гражданским и коммерческим вопросам, принятая 16 сентября
1988 г. в Лугано (далее – Конвенция Лугано).
1
Конвенция Лугано применима к отношениям, где одним из участников
является государство, не входящее в состав Европейского союза, но
являющегося членом EFTA (Европейской ассоциации свободной торговли).
Конвенция Лугано содержит нормы об исключительной подсудности
споров. Так, исключительную подсудность, независимо от личного закона
сторон, по искам, заявленным в отношении вещных прав на недвижимое
имущество или владения недвижимым имуществом, имеют суды той страны,
где находится имущество.
В этой связи необходимо отметить, что в иностранных правопорядках
понятие «право на недвижимое имущество» более широкое по содержанию и
возможно охватывает больший спектр прав, в том числе и права ипотечного
кредитора.
Так, объективным критерием при определении подсудности является lex
rei sitae. Кроме того, чтобы определять подсудность, Конвенция Лугано
предусматривает принцип «regardless of domicile», согласно которому
юридическая значимость домицилии залогодержателя и залогодателя для
определения подсудности отсутствует.
Вместе с тем, в Российской Федерации понятие «право на недвижимое
имущество» не содержит широкого значения как в других иностранных
государствах, поэтому данный вид иска об обращении не считается
российскими судами иском о правах на недвижимое имущество
2
.
1
Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по
гражданским и коммерческим вопросам, принятая в Лугано 16 сентября 1988 г.
[Электронный ре сурс]. URL: http://docs.cntd.ru/document/901772776. (дата обращения
12.01.2018 г.). Российская Федерация участником данной Конвенции не является.
2
Данный подход к разрешению споров о подсудности однозначно установился в судах
Республики Башкортостан, Кабардино–Балкарской Республике, Алтайского и
Ставропольского краев, а также в судах Белгородской, Брянской, Волгоградской, Иркутской,
70
По этой причине российские суды при рассмотрении дела об обращении
взыскания на предмет ипотеки правила об исключительной подсудности не
применяют.
Казалось, в силу вышеперечисленного нормы Конвенции и принцип lex
rei sitae не применяются напрямую для определения по делу об обращении
взыскания на заложенное недвижимое имущество подсудности.
Тем не менее, согласно ст. 16 Конвенции Лугано исключительная
юрисдикция судов по вопросам о «правах на недвижимое имущество» (in rem)
возможна, ввиду чего нормы Конвенции Лугано могут быть применены
несмотря на то, что Россия не является участником данной конвенции.
С другой стороны, залогодержатель может инициировать производство
по делу об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество,
находящееся на территории иностранного государства в суде Российской
Федерации, у которого нет формальных оснований отказать в рассмотрении
данного иска.
Закон не запрещает российским судам выносить судебные решения в
части заложенного имущества, которое находится на территории иностранного
государства. Вместе с тем, возникает вопрос, приведут ли в исполнение
решение российского суда в иностранном государстве.
В этой связи, залогодержателю в силу своей заинтересованности в
эффективной судебной защите целесообразно предъявлять иск об обращении
взыскания на заложенное недвижимое имущество в суд того государства, где
оно находится, чтобы в последующем не сталкиваться с вопросами признания и
исполнения решения суда Российской Федерации.
Еще один момент правовой коллизии связан с той ситуацией, когда
залогодатель и залогодержатель являются российскими лицами, а недвижимое
имущество находится в ином государстве. Так, появляется проблема
Липецкой, Новосибирской, Орловской, Самарской, Свердловской, Ульяновской и Псковской
областей (по материалам судебной практики).
71
определения подлежащего применению материального права при обращении
взыскания на заложенное недвижимое имущество.
Конвенция Лугано не предусматривает решение данной проблемы.
Кроме того, странами Западной Европы в 1980 году была подписана Конвенция
о праве, применимом к договорным обязательствам (далее – Римская
Конвенция).
1
Римская Конвенция закрепляет, что в случае, если стороны не
договорились о выборе применимого материального права, суд в силу
принципа lex fori установит применимое материальное право в соответствии с
нормами Римской Конвенции.
В соответствии с п. 3 ст. 4 Римской Конвенции договор наиболее тесно
связан со страной, где находится это недвижимое имущество, при условии, что
предмет договора это право на недвижимое имущество или же право на его
использование.
Кроме того, п. 3 ст. 4 Римской Конвенции утверждает, что к праву
обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество применяются
нормы материального права страны, где находится заложенное имущество. Тем
не менее, согласно п. 5 ст. 4 Римской Конвенции, в случае, когда из
обстоятельств выявлено, что договор более тесно связан с другой страной, а не
с той, где находится заложенное имущество, то применяются нормы
материального права этой страны.
Римской Конвенцией предусмотрена концепция «характерного
исполнения», определяющая наиболее тесную связь. Концепция «характерного
исполнения» предполагает, что договор имеет большую тесноту связи с
нормами страны, где сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет
при подписании договора место нахождения административного центра или
свое обычное место жительства.
Таким образом, в случае, если залогодержателем и залогодателем
1
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, открытая для подписания в
Риме 19 июня 1980 г. [Электронный ресурс]. URL: http://docs.cntd.ru/document/ 901889343.
(дата обращения 12.01.2018 г.).
72
являются лица, домицилированные в России, а залоговое имущество
расположено в другой стране, то при обращении взыскания на это имущество
необходимо применять нормы российского материального права.
Решение правовой коллизии, когда залоговое имущество расположено в
России, а залогодержатель – иностранный субъект, до 1 января 2008 года
1
производилось согласно п. 1 ст. 166 Основ законодательства: если стороны не
смогли прийти к соглашению о подлежащем применению праве, то
применялись правовые нормы того государства, где был учрежден, имел место
жительства или основное место деятельности залогодатель.
Часть третья ГК РФ содержит ряд коллизионных норм, которые имеют
общий, абстрактный, отсылочный характер, и позволят на основе заложенного
в этой норме объективного критерия определить право какой страны должно
быть применено.
Предполагается, что подлежащее применению в деле об обращении
взыскания на предмет ипотеки материальное право необходимо определять в
соответствии с п. 1 ст. 1211 ГК РФ, где к договору применяют правовые нормы
того государстве, где при подписании договора находилось место жительства
или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение
наиболее значимой части договора.
В соответствии с пп. 17 п. 2 ст. 1211 ГК РФ, по договору ипотеки такой
стороной является залогодатель. При этом ст. 1211 ГК РФ не использует в
качестве объективного критерия место нахождения заложенного недвижимого
имущества и домицилий залогодержателя. То есть, когда залогодателем
является лицо, домицилированное в России, то взыскание на заложенное
недвижимое имущество должно происходить согласно материальному праву
РФ.
Полагаем, тем самым законодатель, во-первых, разрешает проблему
вопрос невозможности использования привязки lex rei sitae при определении
1
Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 231–Ф3 Основы законодательства признаны
не действующими на территории Российской Федерации с 1 января 2008 г.
73
подлежащего применению материального права, а во-вторых, дает
залогодателю как более слабой стороне спора правовые преимущества.
В части применения правил подсудности рассмотрения дел об
обращении взыскания, в случае, если залогодержатель – иностранное лицо, а
заложенное недвижимое имущество расположено на территории России, тогда
согласно с п. 2 и пп. 2 п. 3 ст. 402 ГПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 247 АПК РФ, дело
должно быть рассмотрено российским судом.
Резюмируя вышеизложенное, необходимо заметить, что решение
правовой коллизии рассмотренных ситуаций усложняется различиями
правопорядков и проблемами определения некоторых терминов, их
содержания. Вместе с тем, данная правовая коллизия должна быть разрешена.
3.4. Особенности реализации прав (требований), являющихся залоговым
обеспечением
Правила об отдельных видах залога содержаться во второй части §3
главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Здесь отметим, что
залог прав по договору банковского счета урегулирован отдельно от залога
обязательственных прав. Ранее данный вопрос регулировался утратившим силу
Законом Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2872–1 «О залоге».
1
В соответствии с п. 1 ст. 358.1 ГК РФ предметом залога могут быть
имущественные права, следующие из соответствующего обязательства
залогодателя.
В данном случае имеется ввиду любые оговоренные договором или
законом имущественные требования залогодателя к своему должнику по
гражданско–правовому обязательству.
То есть, если кредитополучатель не исполняет и ли исполняет
ненадлежащим образом свои обязательства, то кредитор имеет право получить
1
Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 367–ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу
отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской
Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 51. Ст. 6687.