82
Гражданского Кодекса Российской Федерации, обычай выступает источником
права по вопросам:
банковские операции:
банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов
данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими
правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового
оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное;
зачет указанных требований осуществляется банком. Банк обязан
информировать клиента о произведенном зачете в порядке и в сроки, которые
предусмотрены договором, а если соответствующие условия сторонами не
согласованы, - в порядке и в сроки, которые являются обычными для
банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии
денежных средств на соответствующем счете;
при осуществлении безналичных расчетов допускаются расчеты
платежными поручениями, по аккредитиву, чеками, расчеты по инкассо, а
также расчеты в иных формах, предусмотренных законом, установленными в
соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской
практике обычаями делового оборота;
банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов
данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими
правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового
оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное
1
.
обязательства:
обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с
условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при
отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или
иными обычно предъявляемыми требованиями;
1
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ (действ. ред. )/Интернет
ресурс: Справочно-правовая система «Консультант Плюс».- Режим доступа:
www.consultant.ru- Дата обращения 12.05.2017
83
кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если
иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями
обязательства и не вытекает из обычаев или существа обязательства;
если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев
или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства
потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим
кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий
непредъявления такого требования;
в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и
не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях,
когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования,
обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня
предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность
исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми
актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа
обязательства;
кредитор считается просрочившим, если он отказался принять
предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий,
предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо
вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения
которых должник не мог исполнить своего обязательства;
в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным
условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в
качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным статьей 5 и
пунктом 5 статьи 421 Гражданского Кодекса
1
.
товар:
1
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ (действ. ред. )/Интернет
ресурс: Справочно-правовая система «Консультант Плюс».- Режим доступа:
www.consultant.ru- Дата обращения 12.05.2017
84
в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока
действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных
партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны
поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из
закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового
оборота;
принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены
в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки
или обычаями делового оборота
1
.
Таким образом, в систему источников гражданского права представляется
целесообразным отнести также деловые обычаи, которые складываются в
гражданском обороте. Они занимают достаточно важное место в системе
источников гражданского и торгового права зарубежных стран с развитой
рыночной экономикой.
Гражданский Кодекс Российской Федерации закрепляет статус обычаев
делового оборота и особенности их применения, хотя в юридической
литературе справедливо отмечается, что содержание обычаев нормы не
обязательно получает прямое текстуальное закрепление в законе или ином
нормативном акте
2
. Как видим, отечественное законодательство допускает
использование в юридической практике обычаев. Опять же, в Гражданском
Кодексе Российской Федерации предусмотрено, что обычаи делового оборота,
то есть, деловые обычаи не представляют единичной разновидности обычаев
как источников гражданского права. Так, например, относительно
использования произведения без согласия на то автора, не нарушая при этом
права интеллектуальной собственности – авторского права – произведение
может быть использовано любым лицом как цитата из правомерно
1
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ (действ. ред. )/Интернет
ресурс: Справочно-правовая система «Консультант Плюс».- Режим доступа:
www.consultant.ru- Дата обращения 12.05.2017
2
Зенин, И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебник / И. А. Зенин. –
Москва: Юрайт, 2015. – 282 с.
85
опубликованного произведения или как иллюстрация в изданиях и других
средствах передачи информации при условии соблюдения обычаев, указания
источника заимствования и имени автора, если оно указано в таком источнике,
в целесообразном объеме. Как обычай могут применяться типовые условия
договора, если они являются упрощенными в определенной сфере гражданских
отношений, не противоречат актам гражданского законодательства.
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые отвечают его политике,
моральным основам сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие
государственной политике, общечеловеческой морали, как правило,
запрещаются законом. Вероятно, вскоре, с развитием рыночных отношений,
можно ожидать появления новых обычаев, которые будут регулировать
гражданские отношения в экономической сфере.
В международном праве обычай является не только формой выражения
традиционных норм, но и важным способом создания новых юридических
правил поведения государств в тех областях межгосударственных отношений,
которые требуют правового урегулирования. Он является современным и
активно функционирующим источником права.
Отметим, что согласно статье 38 Статута международного суда ООН
общепризнанные нормы международного права (то есть международные
обычаи) нашли свое отражение в источниках международного права: а)
международные конвенции как общие, так и специальные, устанавливающие
правила, определенно признанные государствами; b) международный обычай,
как доказательство всеобщей практики, признанной как правовая норма; с)
общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) судебные
решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по
публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для
определения правовых норм
1
.
1
Устав Организации Объединенных Наций и Устав Международного Суда. — Нью-Йорк :
ООН, 1998. — 104c.
86
Поэтому стоит иметь в виду, что концепция обычая в том виде, в котором
она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине
международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае,
основанном на особенностях этого источника права во внутренних,
национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек
зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм
международного права от обычая – результата этого процесса, т. е. юридически
обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной
практике.
В современных условиях наблюдается тенденция к униформизму частного
права в мировом масштабе (главная, или настоящая, форма всемирно
гражданского права), уже существует в определенных отраслях
1
. Это дает
основания утверждать о тенденции к расширению сферы применения обычаев
как важного источника гражданского права.
Правовыми становятся те обычаи, которые имеют определенное значение
и представляют интерес для большинства населения региона или страны.
Государство подобные признает правила как общеобязательные для субъектов,
подпадающих под их действие, а также обеспечивает выполнение их
требований посредством государственного принуждения. Правовые обычаи как
источники права были распространены в древние времена и составляли так
называемое обычное право. С правовой точки зрения, правовой обычай,
положенный в основу нормативного акта или судебного прецедента, становится
частью законодательства или прецедентного права и таким образом перестает
существовать как отдельный юридический источник права. С этим тезисом
вряд ли можно безоговорочно согласиться, ведь правовой обычай, положенный
в основу нормативно-правового акта, то есть записанный, отличается от
неписаного правового обычая лишь тем, что нормы писаного правового обычая
1
Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве / Г. М. Даниленко. – М. :
Из-во «Наука», 2008. – 192c.
87
по юридической силе приравнены к тому нормативно-правовому акту, частью
или основой которого они стали. В целом же природа обычая осталась та же.
Таким образом, обычаем делового оборота является правило поведения,
которое не установлено актами гражданского законодательства, но является
устоявшимся в гражданском обороте, как правило, зафиксировано в
соответствующем документе. Необходимо отметить, что источники
гражданского права представляют собой систему внешних форм выражения
правовых норм, которые регулируют имущественные и иные общественные
отношения, составляющие предмет гражданского права. Правовые обычаи
становятся источниками гражданского права в том случае, когда они, во-
первых, способны регулировать гражданские отношения, а во-вторых,
признанные государством и санкционированные в той или иной форме.
Отметим, что обычаи в системе источников гражданского права занимают
следующее место после актов гражданского законодательства. Учитывая то,
что обычаи содержат устоявшиеся правила поведения участников гражданских
отношений, в рыночных условиях было бы целесообразно расширить сферу их
применения. При этом следовало бы принять отдельный закон, который бы
регламентировал правовой статус обычаев, в частности, порядок их
формирования, вступления в силу и вопрос юридической силы.
Наиболее распространенными в отечественном гражданском праве
являются обычаи делового оборота и торговые обычаи, которые более
распространены в сфере международного права (в той части, что касается
гражданских правоотношений) и внешнеэкономической деятельности,
инвестиционной политики. Итак, обычаи являются важным источником
гражданского права Российской Федерации, который требует более четкого
нормативно-правового закрепления путем принятия отдельного закона об
обычаях.
Исходя из указанного, следует констатировать, что основными
тенденциями развития обычаев являются следующие: 1) конкретизация
88
правового статуса обычаев в Гражданском Кодексе Российской Федерации; 2)
расширение применения обычаев.
3.2. Акты органов судебной власти в системе источников гражданского
права Российской Федерации
Неотъемлемой составляющей осуществления в Российской Федерации
демократических государственно-правовых преобразований является
формирование оптимальной модели судебной ветви власти. Согласно ст. 10
Конституции Российской Федерации
1
, государственная власть в Российской
Федерации делится на законодательную, исполнительную и судебную. Таким
образом, законодатель судебную власть признает самостоятельной ветвью
государственной власти, что обусловливает ее статус в условиях развития в
Российской Федерации правового государства. Также Основной Закон
Российской Федерации определяет, что правосудие в Российской Федерации
осуществляется только судом. Поэтому основной конституционной функцией
судебной власти является осуществление правосудия.
Закрепив в ст. 10 Конституции Российской Федерации норму, согласно
которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на
началах ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную,
законодатель признал возможность ветвей государственной власти издавать
общеобязательные правила поведения на территории Российской федерации, то
есть осуществлять нормотворческую деятельность. Так, единственный орган
законодательной власти – Федеральное Собрание – наделен правом принимать
законы. Органы исполнительной власти имеют право принимать подзаконные
акты. Зато, за органами судебной власти закреплены полномочия по
осуществлению правосудия. Такая конституционная функция судебных
1
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с
учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-
ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)// "Собрание
законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398
89
органов закреплена в ст. 118 Конституции Российской Федерации. Что же
касается нормотворческих полномочий, то их непосредственно за этими
органами законодатель не закрепляет. Вместе с тем, в юридической литературе
идет обсуждение вопроса относительно права органов судебной власти
осуществлять нормотворческую деятельность.
Однако стоит напомнить, что судебный прецедент, который характерен
для англо-американской системы, основывается на теории разделения властей
1
.
Закрепление теории разделения властей в Конституции Российской Федерации
является дополнительным аргументом того, что органы судебной власти имеют
право быть субъектом нормотворческой деятельности в Российской Федерации.
Об этом свидетельствует и то обстоятельство, что судебные решения
принимаются судами именем Российской Федерации и являются
обязательными на всей территории.
С одной стороны, признание нормотворческих полномочий суда приводит
к нарушению самого принципа разделения властей, по которому судебной
ветви принадлежит, прежде всего, судебная власть. С другой стороны, принцип
разделения властей не может лишить суд возможности сделать свой вклад в
правотворчество, что обусловлено естественной неспособностью законодателя
предусмотреть абсолютно все нюансы конкретного дела, подвести под букву
закона каждую деталь отдельной жизненной ситуации. Следует отметить, что
переход от императивного к диспозитивному регулированию общественных
отношений в условиях развития рыночной экономики, а, следовательно, до
предоставления их участникам большей самостоятельности в выборе
поведения, обусловил появление новых возможностей для развития Российской
Федерации как правового государства. Появляется много спорных ситуаций,
которые четко не урегулированы нормами законов или подзаконных актов. При
этих обстоятельствах суд является идеальным органом для их урегулирования.
В связи с этим в правовой системе могут появиться дополнительные
предпосылки для устранения пробелов в гражданском законодательстве, в том
1
Лившиц Р. И. Теория права / Г. И. Лившиц// – М.:Из-во БЭК 1994. — 224с.
90
числе путем использования институтов аналогии в процессе применения права,
имеющие правотворческий характер.
В последнее время в научных кругах Российской Федерации значительно
активизировались дискуссии относительно внедрения идеи судебного
правотворчества. Основываясь на использовании институтов аналогии, обычаев
делового оборота и общих принципов права, судебное правотворчество, в
частности, в области гражданского права, должно стать, по мнению его
сторонников, наиболее эффективным средством для того, чтобы заполнять
пробелы в законодательстве, устранить противоречия в действующем
законодательстве.
Расширение судебной юрисдикции, развитие сильной и разветвленной
системы органов судебной власти является неотъемлемой чертой
формирования, развития и функционирования правового государства.
Вынесенное судом решение по конкретному спору содержит правило
поведения, имеющее обязательный характер для сторон спора. В этом смысле
судебное решение напоминает правовую норму. Другое дело, что правовая
норма рассчитана на многократное применение, а судебное решение, как
правило, персонифицированное, и касается только определенной ситуации.
Однако, некоторые ученые допускают возможность предоставления властных
функций и конкретному судебному решению, распространив его действие на
широкий круг аналогичных ситуаций, а, следовательно, допускают
возможность создания судами норм права и признание их решения источником
права
1
. На данном этапе формирования национального гражданского
законодательства такая позиция касается решений фактически только
отдельных органов судебной власти. Кстати, в свое время С.И. Вольнянский
2
и
другие ученые предлагали признать источником права судебную практику,
1
Лившиц Р. Из. Теория права / Г. Из. Лившиц// – М.:Из-во БЭК 1994. — 224с.
2
Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве / С. И. Вильнянский //
Науч. труды ВИЮН. – 1947. – Вып XI. – С. 239-252.
91
отрицая при этом возможность применения в отечественной юриспруденции
судебного прецедента как источника права.
Источники гражданского права находятся под влиянием правовых актов
Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской
Федерации.
Попутно необходимо отметить, что в становлении системы источников
гражданского права ведущая роль принадлежит решениям Конституционного
Суда Российской Федерации. Законодательное определение правового статуса
Конституционного Суда в системе органов судебной власти значительно
усилило нормотворческие возможности судебной ветви власти.
Стоит напомнить, что действующей ст. 125 Конституции Российской
Федерации к полномочиям Конституционного Суда Российской Федерации
отнесено решение вопроса о соответствии Конституции Российской Федерации
федеральных законов, нормативных актов Президента Российской Федерации,
Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства Российской
Федерации, конституций республик, уставов, а также законов и иных
нормативных актов субъектов Российской Федерации, договоров между
органами государственной власти Российской Федерации и органами
государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между
органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также
не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации
1
.
Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации осуществляет
официальное толкование закона, в результате чего могут не только отменяться
отдельные его положения, но и устанавливаются новые его предписания.
Вследствие этого Конституционный Суд становится субъектом
законодательной деятельности, а его решение – фактически источниками права,
1
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с
учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-
ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)// "Собрание
законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398