96
Савонарола. Его пример является аподиктическим, изначально народу
Флоренции очень понравились его обличающие проповеди, но потом он
организовал отряд мальчиков, которые врывались в знатные дома с целью
следить за исполнением 10 заповедей, бегали по городу, отбирая игральные
карты, кости, светские книги, флейты, духи и тому подобные вещи; потом
все это предавалось торжественному сожжению на так называемом «костре
тщеславия», народ в нем разочаровался ибо от мораль оказывается скучной и
трудной вещью, от которой очень быстро устаешь, поэтому по некой иронии
его тоже в итоге сожгли, но этому костру никакого названия не придумали.
Удивительно, что речи Савонаролы были настолько убедительны, что даже
гениальный Боттичелли, уверовавший в греховность своего ремесла сжег
несколько своих полотен.
Причем рано или, поздно в борцы за нравственность и духовность
сами начинают использовать те же методы, против которых они
изначально боролись. В рамках поставленной темы таким примером всегда
будет являться социальная реклама, которая не избегает использования
шокрирующих и неоднозначных образов, как например вот такая реклама,
агитирующая против курения.
Не менее забавно, когда такие социально активные граждане
начинают в качестве аргументации своей позиции о защите нравственных
устоев начинают использовать стандартный набор терминологии и риторику,
которая сводится к тому, что эта реклама подрывает исторические,
религиозные, семейные ценности, на которых всегда стояло наше общество,
а также обязательно упоминать про детей к случаю или без случая.
Но вероятно, у таких граждан перед глазами некий симулякр ценностей
и традиций, ибо если ему показать истоки некоторых традиций и моралей, то
его будет ждать некое удивление.
Разберем некоторые примеры.
97
1) Перед нами уже классический пример рекламы Самарского
книжного магазина «Метида», проводившего шуточную акцию,
приуроченную к 1 Сентября, в которой рекламировались ученические розги.
2) Однако, УФАС в этот раз решил отказать гражданке в любезности
быть палачом на ее моральном суде, гражданка такого отказа не простила и
разумеется обратилась в суд, и тут внимание,
3) Господа юристы, она обратилась в Арбитражный суд
Свердловской области, который в нарушении правил подведомственности
принял ее заявление, вероятно, усмотрел, в ее борьбе за нравственное
здоровье общества элемент предпринимательской деятельности. Следует
пояснить, что рекламный закон в ст. 37 определяет, что решения ФАС могут
оспаривать как в суде, так и в арбитражном суде, поэтому гражданку должны
были адресовать в суд общей юрисдикции.
Но, видимо, суд поддавшись на обаяние гражданской позиции,
поддержал заявительницу, обязав УФАС возбудить дело, указав, что в
данном же случае в районе оживленного трафика подобные изображения
могут привлечь внимание детей и подростков, что будет формировать у них
неправильное поведение, вседозволенность, данная реклама также может
быть расценена как призыв к насилию.
Продвижение на потребительском рынке самого продукта - радио, не
имеет ничего общего с образом избитого человека, подобное изображение
является некорректным и неуместным при рекламировании товара.
Соответственно, такая реклама противоречит сложившимся в
обществе правилам поведения и моральным нормам. Рекламный слоган «Все
только начинается» в сочетании с изображением избитого человека в данном
случае может расцениваться в качестве побуждающего мотива,
превалирующего над общепризнанными правилами поведения,
установленными и применяемыми в обществе. При этом изображение
избитого человека занимает большую часть рекламной конструкции,
является ярким, выделяющимся, доминирует, в связи с чем, воспринимается
98
как акцент на данную мотивацию, формируя модель поведения человека. Суд
считает, что в результате использования такого рекламного образа
формируется побудительный мотив, определяющий поведение человека, что
входит в противоречие с общепринятыми в социальном обществе правилами,
базовыми ценностям общества, возникает этически некорректный и
оскорбительный смысл рекламного изображения.
Итак, в итоге, суд, счел что:
1) реклама может негативно повилять на детей, однако защите детей в
рекламе, посвящена отдельная ст. 6 Закона о рекламе, а также номы Закона о
защите детей от негативной информации, поэтому данный аргумент суда не
может применяться;
2) Суд счел изображение Нагиева в рекламе «неуместным», однако закон
о рекламе не оперирует такими понятиями как уместно/неуместно, делая
такие выводы суд фактически занимается цензурой, что запрещено ведь
реклама - это разновидность массовой информации, определение содержания
рекламы лежит исключительно в усмотрении рекламодателя, суд может
оценивать лишь правомерность использования тех или иных элементов, но
не их уместность;
3) Суд, не будучи психологом, решил, что вид избитого человека с
пугающими кровоподтеками и ссадинами для определенных категорий
граждан, например для несовершеннолетних детей, является недопустимым.
Интресно, как бы суд прокомментровал вот такое изоражение, оперируя
тезисом о недопустимости изображения человека, с кровоподтеками и
ссадинами.
Как успешно выделиться с рекламой на фоне ближайших
конкурентов, но при этом не попасть под статью? Какую методику
использует УФАС по НСО для выявления недостоверности и
непристойности рекламы? Об этом в публичном интервью «КС» в рамках
прошедшей в конце октября конференции «Груша» рассказала руководитель
99
управления - начальник отдела рекламы Новосибирского УФАС России
ИРИНА ВОЛОХИНА.
На конференциях, посвященных маркетингу и PR, всегда приводятся
интересные примеры продвижения на грани «фола». В таких случаях всегда
возникает вопрос: как в случае интересного и креативного кейса сделать так,
чтобы не перейти грань? То есть как сделать «выстреливающую рекламу», но
при этом не нарушить нормы законодательства? С какими нарушениями вы
сталкиваетесь в первую очередь?
Сам закон о рекламе содержит порядка сорока статей. Основные
нарушения связаны с достоверностью и добросовестностью рекламы - это
примерно четверть от общего числа, и эта цифра уже давно не меняется. Если
приводить примеры, то можно выделить нарушения, касающиеся
некорректного сравнения товаров и услуг - когда одно юридическое лицо
пытается выделить себя на фоне конкурентов, но делает это не
добросовестно. Например, если в рекламе БАДов приводится сравнение с
лекарственными средствами, то это некорректно, так как это абсолютно
разные группы товаров.
ufas-katmen Еще один пример - реклама парикмахерских услуг со
слоганом «Первая нормальная парикмахерская». Эта реклама была
предметом рассмотрения у нас на комиссии.
В свое оправдание ответчик по этому делу говорил о том, что эта
парикмахерская создана специально для обслуживания мужского населения
Новосибирска. Здесь предлагается чай, кофе, напитки покрепче, но в этом
нет ничего, нарушающего закон. Однако суть претензии заключается в
слогане. Возникает вопрос: а что, остальные парикмахерские не нормальные?
Также обращает на себя внимание на использование термина «первая».
Имелось в виду первая мужская парикмахерская, а «нормальная» - для того,
чтобы привлечь к себе внимание.
- Эту фразу можно было заменить, чтобы реклама ничего не нарушала?
100
- Если это - первая мужская парикмахерская, и в нашем городе больше
таких нет, то тогда она ничего не нарушает. Если вы указываете какую-то
информацию в рекламе, она должна быть достоверная, и вы должны быть
готовы её подтвердить документально. Очень часто в рекламе мы встречаем
использование термина в превосходной степени. Бывает, пишут, например:
«Лучшее в Новосибирске» или «Лучшее от застройщика».
ufas3В последнем случае ответчик не смог доказать, почему он лучший,
чем он отличается о других строительных организаций, и почему выделяет
себя из ряда застройщиков именно таким способом. Объектом
рекламирования там был жилой комплекс. В свое оправдание ответчик
говорил, что имел в виду, что это был лучший из проектов компании, а не
лучший в целом по рынку. Но, как выяснилось при рассмотрении дела, этот
проект был единственным у застройщика. Естественно, сравнивать не с чем.
Это дело было отправлено в суд, и в дальнейшем позиция антимонопольного
органа о том, что в этом случае термин «лучший» был использован
необоснованно, была поддержана вышестоящими инстанциями.
Хочу отметить, что закон о рекламе не запрещает использование
терминов в превосходной степени. Но необходимо подтверждать
документально, что вы на самом деле лучшие, первые, лидеры, и необходимо
в самой рекламе указывать критерии, по которым вы себя относите к
лучшим. Без указания этого критерия любые доказательства не принимаются.
Поскольку в ином случае можно оценивать рекламу и рекламодателя по
любому критерию. Судебная практика и пленумы высшего арбитражного
суда тоже говорят о том, что критерии необходимо указывать.
Ещё один наглядный пример: «Магазин зоотоваров №1». Ответчик
уверял, что речь шла о порядковом номере магазина, потому что в планах
был запуск сети магазинов. Но при рассмотрении дела выяснилось, что в
момент распространения рекламы таких планов не было. То есть это была
просто попытка выделить себя среди других.
101
- Как можно проверить документально, были ли у компании планы
открыть второй магазин? Ведь совсем не обязательно это публично
афишировать, достаточно иметь такой замысел в голове.
- В рассматриваемом случае были представлены документы,
подтверждающие тот факт, что такие планы были. Но они появились после
того, как реклама попала на рассмотрение в УФАС. Если компании были
такие планы, то она могла бы показать договоры на аренду помещения,
разработки макетов вывесок, других реклам. Мы оцениваем предоставляемые
доказательства и можем их как принять, так и не принять.
ufas1Говоря о нарушениях, есть ещё один запрет: неэтичная реклама,
использование оскорбительных, непристойных образов и выражений.
Примером может служить реклама SPA-салонов: «А Вы готовы к сезону
бикини? Аппаратная косметология, антицеллюлитный массаж, водные
процедуры (гидромассаж, душ «шарко»), тренажёрный зал, солярий». Текст
абсолютно безобидный. Но всё дело в использованном в рекламе образе (на
баннере была изображена девушка в бикини - «КС») и в месте
распространения этой рекламы. Заявителю в этом случае не понравилось, что
реклама распространяется вблизи школы. Мы провели опрос населения на
нашем сайте по этому случаю: «Считаете ли вы этот образ непристойным и
считаете ли вы возможным размещать рекламу возле подобных
учреждений?» В итоге реклама была признана ненадлежащей, содержащий
непристойный образ. Она прошла две инстанции в арбитражном суде, и суд
поддержал позицию антимонопольного органа. Был наложен штраф.
- Предприниматели часто сетуют на то, что когда на тех же федеральных
телеканалах девушки в бикини что-то рекламируют, то как правило, редко
возникают претензии, а маленький предприниматель, который владеет
небольшим заведением и заплатил 15 тысяч за тот или иной баннер, может
быть ущемлен. Насколько все это носит избирательный характер, и нет ли
здесь противоречий?
102
- Нарушения, связанные с неэтичной рекламой, носят оценочный,
субъективный характер, основанный на восприятии потребителя.
Антимонопольный орган не берёт на себя ответственность решать, как
воспринимается такая реклама обычным гражданином, который не знает
закона о рекламе. Здесь используется такой метод как опрос населения. Мы
размещаем эту рекламу на нашем сайте, проводим опрос, даём возможность
в течение двух-трёх недель ответить любому желающему. Всего набирается
несколько тысяч ответов, на основании которых можно сделать вывод. Но
наш опрос - не социологическое исследование.
ufas2Приведу еще один пример рекламы, которая сейчас ещё проходит
оценку в суде. Она распространялась в декабре 2015 года, в канун Нового
года. В сообщении содержалась информация «Проектирование,
строительство, отделка. Сосну в подарок при заказе сруба до 31.01.2016». В
отношении этого макета тоже проводился опрос на сайте Новосибирского
УФАС России, и голоса распределились в пропорции 50/50. Не имеет
значения, кто ответил положительно, а кто - отрицательно. Имеет значение,
что кто-то ответил отрицательно. Даже если голоса распределились
равномерно, это говорит о том, что реклама имеет двойственный смысл, и ее
нежелательно распространять.
- Если решение УФАС базируется на голосовании на вашем сайте, то
применяется ли достаточная защита опроса от возможных накруток? Ведь в
противном случае могут возникнуть злоупотребления. И насколько вообще
репрезентативна аудитория вашего сайта?
- Специальная защита опросов не проводится, к сайту применяется
общие меры безопасности. Что касается правомерности самого подхода, то
такая практика используется управлениями ФАС в других регионах. Это
позиция федеральной антимонопольной службы, и она поддерживается в
судах.
- Допустим, я снял видеоролик, где жители города отзываются обо мне
как о лучшем застройщике, и включил их отзывы в рекламу. Либо у меня
103
парикмахерская, и я фразу «Первая нормальная парикмахерская» вставил в
отзыв и подписал именем Петра Ивановича. Будет ли это нарушением?
- Использование отзывов физических или юридических лиц запрещено
федеральным законом, так же как и одобрение органами государственной
власти.
- Когда поступает иск, неважно от кого, может ли быть привлечено в
качестве ответчика креативное агентство, которое эту идею разработало? Кто
всё-таки отвечает в итоге: заказчик или подрядчик?
- Ответственность в законе строго распределена: за какие нарушения
отвечает рекламодатель, за какие - рекламораспространитель.
Рекламопроизводитель отвечает только в том случае, если будет доказано,
что это совершено по его вине. На практике мы выясняем, кому принадлежит
провокационная идея, подтверждением может служить согласование
макетов, согласование идеи. В первую очередь, заказчик, который заказывает
рекламу, должен её подписать. Технические задания довольно редко
подписываются в агентстве. Поэтому как представитель государственного
органа, призываю вас внимательнее относиться к документам.
- Проводите ли вы какие-либо образовательные семинары, круглые
столы? Где можно посмотреть информацию по разъяснению закона о
рекламе?
- Мы проводим круглые столы, хотя возможно, не так часто, как хотелось бы.
Мы всегда рады, если кто-то проявляет инициативу и пытается помочь в
организации этих мероприятий, потому что тема рекламы всегда актуальна.
На нашем сайте есть общая информация о планируемых мероприятиях. А на
сайте ФАС России опубликованы комментарии и разъяснения ФАС России
по применению законодательства о рекламе.
104
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:
1. Долгих М.Г. Юридическая природа недобросовестной конкуренции //
Законодательство. - 2016. - № 11.
2. Еременко В.И. Недобросовестная конкуренция и исключительные права на
результаты интеллектуальной деятельности // Законодательство и экономика.
- 2016. - № 7.
3. Карташов Н.Н. Исключительные права на средства индивидуализации и
недобросовестная конкуренция // Судебно-арбитражная практика
Московского региона. Вопросы правоприменения. - 2016. - № 6 (ноябрь-
декабрь).
4. Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учебное пособие для
студентов вузов, обучающихся по специальности «Нац. экономика». 2-е изд,
перераб. - М.: Изд-во «Омега - Л», 2016.
5. Пирогова В.В. Европейское законодательство против недобросовестной
конкуренции: от Парижской конвенции до новой европейской директивы //
Законодательство и экономика. - 2016. - № 4 (апрель).
6. Пустыльников П.Ю. К вопросу о соотношении права на защиту от
недобросовестной конкуренции с правом интеллектуальной собственности //
Российская юстиция. - 2016. - № 8 (август).
7. Следь Ю.Г. Ответственность за недобросовестную конкуренцию:
уголовно-правовой аспект //Законодательство и экономика. - 2016. - № 1.
8. Тотьев К.Д. Недобросовестная конкуренция во Франции и России:
сравнительно-правовая характеристика // Законодательство и экономика. -
2016. - № 2.
9. Агапов, А.Б. Административная ответственность: учебник / А.Б. Агапов. 3-
е изд. - М.: ЭКСМО, 2007. - 397 с.
10. Административное принуждение и административная ответст-^ венность
/ составитель Ю.Н. Старилов М.: Издательство «Бек», 1998. - 815с.
11. Барсукова, C.B. Международное рекламное дело / C.B. Барсукова.- М.:
Финансовая Академия при Правительстве РФ, 1999. 201 с.
105
12. Бахрах, Д.Н. Административное право России: учебник для вузов / Д.Н.
Бахрах. М.: Норма, 2000. - 623 с.
13. Бахрах, Д.Н. Административная ответственность по российскому
законодательству / Д.Н. Бахрах, Э.Н. Ренов. М.: Норма, 2004. - 303 с.
14. Бахрах, Д.Н. Административное право / Д.Н. Бахрах, Б.В. Российский,
Ю.Н. Старилов. 2-е изд. - М.: Норма, 2006. - 800 с.•ф.
15. Бачило И.Л. (ред.). Информационное право. Актуальные проблемы
информационного права / И.Л. Бачило, Арешев А.Г., Жарова А.К. и др. -
М.: Юрайт, 2009.-530 с.
16. Бессарабов В.Г. Прокурорский надзор: учебник / В.Г. Бессарабов.- М.:
Проспект, 2006. 535 с.
17. Бове, К.Д. Современная реклама / К.Д. Бове, У.Ф. Арене; под редакцией
Феофанова O.A. Тольятти: Изд. дом «Довгань», 1995. - 661 с.
18. Богатых, Е. Гражданское и торговое право. Часть 1 / Е. Богатых. -М.:
Инфра-М, 1996. 191 с.
19. Буров, B.C. Комментарий к Федеральному закону «О защите прав
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении
государственного контроля (надзора) / B.C. Буров, A.A. Лукьянцев, В.И.
Иващ нов. М.: Кн. сервис, 2004. - 80 с.
20. Бушев, А.Ю. Коммерческое право зарубежных стран / А.Ю. Бу-шев,
O.A. Макарова, В.Ф. Попондопуло. Спб.: Питер, 2004. - 288 с.
21. Василенко, И.А. Административно-государственное управление встранах
Запада: США, Великобритания, Франция, Германия / И.А. Василенко. М.:
Логос, 2000. - 199 с.
22. Вольдман, Ю.Я. Комментарий ФЗ «О рекламе» / Ю.Я. Вольдман. М.:
Фонд Правовая культура, 1998. - 173 с.
23. Всеволожский, К.В. Правовые основы коммерческой рекламы / К.В.
Всеволожский, В.Р. Мединский. М.: ИСА, 1998. - 301 с.
24. Габричидзе, Б.Н. Административное право: учебник для вузов /
Б.Н. Габричидзе, Б.П. Елисеев. М.: Норма, 1998. - 607 с.