76
При ближайшем рассмотрении темы в практическом ракурсе
становится очевидно, что ФАС становится обычным заложником двух
вещей: чудовищной нормы ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которой в
рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и
оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении
пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста,
языка человека и гражданина, официальных государственных символов
(флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного
наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации,
а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного
наследия, чудовищной с правовой точки зрения является упоминание
неэтичных и оскорбительных образов, ибо это не правовая категория, это
категория внутреннего устройства личности, на которую демократический
закон не может влиять.
Вторая проблема - это граждане с активной жизненной позицией, от
которых, по заверению моего мудрого преподавателя по Теории
государства и Права, все проблемы в обществе, и он был прав, у ФАС нет на
сегодня нет возможности ответить просто отказом такому гражданину,
желающему сохранить общественную некую общественную мораль, и как
правилом за таким гражданином не стоит какое-либо общественное
объединение, которое могло бы хоть как-то претендовать на выражение
мнения хоть какой-то социальной группы.
Вот тому пример, довольно свежее дело №А60-1466/2017, в котором
одиозная жительница Екатеринбурга в очередной раз обратилась в УФАС
Свердловской области (вот тут можно ознакомиться с социальным
активистом https://www.youtube.com/watch?v=tpctu1M2fXI, а вот перечень
успешных ежегодных крестовых походов УФАСе №А60-60954/2015, А60-
32888/2016), в этот раз гражданке не понравилась реклама «Нового радио»,
которую она сочла оскорбительной.
77
Как мне всегда казалось, у представителей общества, воспитанного
на христианской морали, как себя позиционирует заявитель, помня притчу
о добром самаритянине, при виде побитого человека должен возникать мотив
проявления сострадания и желание помочь несчастному, а не иной
противоправный мотив, как счиает суд, опять же повторяя ошибки левита из
притчи. В противном случае мы диктуем некую извращенную, чудовищную
и варварскую мораль, перечеркувающую многовековые заветы, на которых
развивалось общество.
В итоге УФАС возбудил дело и сейчас на сайте УФАС проводится
опрос (http://sverdlovsk.fas.gov.ru/poll/10019) об этичности такой рекламы и
нужно сказать, что суд и активная гражданка очень плохо знает народ,
который 75% не видит ничего плохого в такой рекламе.
Возвращаясь к вопросам таких заявителей, нужно признать, что на
сегодняшний день бороться с ними невозможно, поэтому к ним нужно
относиться крайне терпимо, их можно считать этакими современными
блаженными или юродивыми, которые издавна стремились обличать наши
общественные грехи. Как например, Блаженный Николай Кочанов, который
бегал по Новгороду, измазавшись калом и кидая в горожан кочаны капусты,
таким образом обличая грехи новгородцев.
В таком юродствующем виде заявители вполне безобидны и даже
потешны, поэтому к их возмущениям нужно относится с пониманием, а
точнее с социальным снисхождением, ибо если им предавать сильно много
внимания, то, зная «эффект Милонова», мы будем вынуждены в скором
времени, заполняя налоговую декларацию, в графе «Иждивенцы» указывать
очередного представителя народа в каком-нибудь представительном органе.
Более того, если даже в серьез поверить и поддаться на такое
морализаторство, то нужно помнить про другого известного исторического
поборника нравственности - флорентийского проповедника Джироламо
Савонарола. Его пример является аподиктическим, изначально народу
Флоренции очень понравились его обличающие проповеди, но потом он
78
организовал отряд мальчиков, которые врывались в знатные дома с целью
следить за исполнением 10 заповедей, бегали по городу, отбирая игральные
карты, кости, светские книги, флейты, духи и тому подобные вещи; потом
все это предавалось торжественному сожжению на так называемом «костре
тщеславия», народ в нем разочаровался ибо от мораль оказывается скучной и
трудной вещью, от которой очень быстро устаешь, поэтому по некой иронии
его тоже в итоге сожгли, но этому костру никакого названия не придумали.
Удивительно, что речи Савонаролы были настолько убедительны, что даже
гениальный Боттичелли, уверовавший в греховность своего ремесла сжег
несколько своих полотен.
Причем рано или, поздно в борцы за нравственность и духовность
сами начинают использовать те же методы, против которых они
изначально боролись. В рамках поставленной темы таким примером всегда
будет являться социальная реклама, которая не избегает использования
шокрирующих и неоднозначных образов, как например вот такая реклама,
агитирующая против курения.
Не менее забавно, когда такие социально активные граждане
начинают в качестве аргументации своей позиции о защите нравственных
устоев начинают использовать стандартный набор терминологии и риторику,
которая сводится к тому, что эта реклама подрывает исторические,
религиозные, семейные ценности, на которых всегда стояло наше общество,
а также обязательно упоминать про детей к случаю или без случая.
Но вероятно, у таких граждан перед глазами некий симулякр ценностей
и традиций, ибо если ему показать истоки некоторых традиций и моралей, то
его будет ждать некое удивление.
Разберем некоторые примеры.
1) Перед нами уже классический пример рекламы Самарского
книжного магазина «Метида», проводившего шуточную акцию,
приуроченную к 1 Сентября, в которой рекламировались ученические розги.
79
2) Однако, УФАС в этот раз решил отказать гражданке в любезности
быть палачом на ее моральном суде, гражданка такого отказа не простила и
разумеется обратилась в суд, и тут внимание,
3) Господа юристы, она обратилась в Арбитражный суд
Свердловской области, который в нарушении правил подведомственности
принял ее заявление, вероятно, усмотрел, в ее борьбе за нравственное
здоровье общества элемент предпринимательской деятельности. Следует
пояснить, что рекламный закон в ст. 37 определяет, что решения ФАС могут
оспаривать как в суде, так и в арбитражном суде, поэтому гражданку должны
были адресовать в суд общей юрисдикции.
Но, видимо, суд поддавшись на обаяние гражданской позиции,
поддержал заявительницу, обязав УФАС возбудить дело, указав, что в
данном же случае в районе оживленного трафика подобные изображения
могут привлечь внимание детей и подростков, что будет формировать у них
неправильное поведение, вседозволенность, данная реклама также может
быть расценена как призыв к насилию.
Продвижение на потребительском рынке самого продукта - радио, не
имеет ничего общего с образом избитого человека, подобное изображение
является некорректным и неуместным при рекламировании товара.
Соответственно, такая реклама противоречит сложившимся в
обществе правилам поведения и моральным нормам. Рекламный слоган «Все
только начинается» в сочетании с изображением избитого человека в данном
случае может расцениваться в качестве побуждающего мотива,
превалирующего над общепризнанными правилами поведения,
установленными и применяемыми в обществе. При этом изображение
избитого человека занимает большую часть рекламной конструкции,
является ярким, выделяющимся, доминирует, в связи с чем, воспринимается
как акцент на данную мотивацию, формируя модель поведения человека. Суд
считает, что в результате использования такого рекламного образа
формируется побудительный мотив, определяющий поведение человека, что
80
входит в противоречие с общепринятыми в социальном обществе правилами,
базовыми ценностям общества, возникает этически некорректный и
оскорбительный смысл рекламного изображения.
Итак, в итоге, суд, счел что:
1) реклама может негативно повилять на детей, однако защите детей в
рекламе, посвящена отдельная ст. 6 Закона о рекламе, а также номы Закона о
защите детей от негативной информации, поэтому данный аргумент суда не
может применяться;
2) Суд счел изображение Нагиева в рекламе «неуместным», однако закон
о рекламе не оперирует такими понятиями как уместно/неуместно, делая
такие выводы суд фактически занимается цензурой, что запрещено ведь
реклама - это разновидность массовой информации, определение содержания
рекламы лежит исключительно в усмотрении рекламодателя, суд может
оценивать лишь правомерность использования тех или иных элементов, но
не их уместность;
3) Суд, не будучи психологом, решил, что вид избитого человека с
пугающими кровоподтеками и ссадинами для определенных категорий
граждан, например для несовершеннолетних детей, является недопустимым.
Интресно, как бы суд прокомментровал вот такое изоражение, оперируя
тезисом о недопустимости изображения человека, с кровоподтеками и
ссадинами.
Как успешно выделиться с рекламой на фоне ближайших
конкурентов, но при этом не попасть под статью? Какую методику
использует УФАС по НСО для выявления недостоверности и
непристойности рекламы? Об этом в публичном интервью «КС» в рамках
прошедшей в конце октября конференции «Груша» рассказала руководитель
управления - начальник отдела рекламы Новосибирского УФАС России
ИРИНА ВОЛОХИНА.
На конференциях, посвященных маркетингу и PR, всегда приводятся
интересные примеры продвижения на грани «фола». В таких случаях всегда
81
возникает вопрос: как в случае интересного и креативного кейса сделать так,
чтобы не перейти грань? То есть как сделать «выстреливающую рекламу», но
при этом не нарушить нормы законодательства? С какими нарушениями вы
сталкиваетесь в первую очередь?
Сам закон о рекламе содержит порядка сорока статей. Основные
нарушения связаны с достоверностью и добросовестностью рекламы - это
примерно четверть от общего числа, и эта цифра уже давно не меняется. Если
приводить примеры, то можно выделить нарушения, касающиеся
некорректного сравнения товаров и услуг - когда одно юридическое лицо
пытается выделить себя на фоне конкурентов, но делает это не
добросовестно. Например, если в рекламе БАДов приводится сравнение с
лекарственными средствами, то это некорректно, так как это абсолютно
разные группы товаров.
ufas-katmen Еще один пример - реклама парикмахерских услуг со
слоганом «Первая нормальная парикмахерская». Эта реклама была
предметом рассмотрения у нас на комиссии.
В свое оправдание ответчик по этому делу говорил о том, что эта
парикмахерская создана специально для обслуживания мужского населения
Новосибирска. Здесь предлагается чай, кофе, напитки покрепче, но в этом
нет ничего, нарушающего закон. Однако суть претензии заключается в
слогане. Возникает вопрос: а что, остальные парикмахерские не нормальные?
Также обращает на себя внимание на использование термина «первая».
Имелось в виду первая мужская парикмахерская, а «нормальная» - для того,
чтобы привлечь к себе внимание.
- Эту фразу можно было заменить, чтобы реклама ничего не нарушала?
- Если это - первая мужская парикмахерская, и в нашем городе больше
таких нет, то тогда она ничего не нарушает. Если вы указываете какую-то
информацию в рекламе, она должна быть достоверная, и вы должны быть
готовы её подтвердить документально. Очень часто в рекламе мы встречаем
82
использование термина в превосходной степени. Бывает, пишут, например:
«Лучшее в Новосибирске» или «Лучшее от застройщика».
ufas3В последнем случае ответчик не смог доказать, почему он лучший,
чем он отличается о других строительных организаций, и почему выделяет
себя из ряда застройщиков именно таким способом. Объектом
рекламирования там был жилой комплекс. В свое оправдание ответчик
говорил, что имел в виду, что это был лучший из проектов компании, а не
лучший в целом по рынку. Но, как выяснилось при рассмотрении дела, этот
проект был единственным у застройщика. Естественно, сравнивать не с чем.
Это дело было отправлено в суд, и в дальнейшем позиция антимонопольного
органа о том, что в этом случае термин «лучший» был использован
необоснованно, была поддержана вышестоящими инстанциями.
Хочу отметить, что закон о рекламе не запрещает использование
терминов в превосходной степени. Но необходимо подтверждать
документально, что вы на самом деле лучшие, первые, лидеры, и необходимо
в самой рекламе указывать критерии, по которым вы себя относите к
лучшим. Без указания этого критерия любые доказательства не принимаются.
Поскольку в ином случае можно оценивать рекламу и рекламодателя по
любому критерию. Судебная практика и пленумы высшего арбитражного
суда тоже говорят о том, что критерии необходимо указывать.
Ещё один наглядный пример: «Магазин зоотоваров №1». Ответчик
уверял, что речь шла о порядковом номере магазина, потому что в планах
был запуск сети магазинов. Но при рассмотрении дела выяснилось, что в
момент распространения рекламы таких планов не было. То есть это была
просто попытка выделить себя среди других.
- Как можно проверить документально, были ли у компании планы
открыть второй магазин? Ведь совсем не обязательно это публично
афишировать, достаточно иметь такой замысел в голове.
- В рассматриваемом случае были представлены документы,
подтверждающие тот факт, что такие планы были. Но они появились после
83
того, как реклама попала на рассмотрение в УФАС. Если компании были
такие планы, то она могла бы показать договоры на аренду помещения,
разработки макетов вывесок, других реклам. Мы оцениваем предоставляемые
доказательства и можем их как принять, так и не принять.
ufas1Говоря о нарушениях, есть ещё один запрет: неэтичная реклама,
использование оскорбительных, непристойных образов и выражений.
Примером может служить реклама SPA-салонов: «А Вы готовы к сезону
бикини? Аппаратная косметология, антицеллюлитный массаж, водные
процедуры (гидромассаж, душ «шарко»), тренажёрный зал, солярий». Текст
абсолютно безобидный. Но всё дело в использованном в рекламе образе (на
баннере была изображена девушка в бикини - «КС») и в месте
распространения этой рекламы. Заявителю в этом случае не понравилось, что
реклама распространяется вблизи школы. Мы провели опрос населения на
нашем сайте по этому случаю: «Считаете ли вы этот образ непристойным и
считаете ли вы возможным размещать рекламу возле подобных
учреждений?» В итоге реклама была признана ненадлежащей, содержащий
непристойный образ. Она прошла две инстанции в арбитражном суде, и суд
поддержал позицию антимонопольного органа. Был наложен штраф.
- Предприниматели часто сетуют на то, что когда на тех же федеральных
телеканалах девушки в бикини что-то рекламируют, то как правило, редко
возникают претензии, а маленький предприниматель, который владеет
небольшим заведением и заплатил 15 тысяч за тот или иной баннер, может
быть ущемлен. Насколько все это носит избирательный характер, и нет ли
здесь противоречий?
- Нарушения, связанные с неэтичной рекламой, носят оценочный,
субъективный характер, основанный на восприятии потребителя.
Антимонопольный орган не берёт на себя ответственность решать, как
воспринимается такая реклама обычным гражданином, который не знает
закона о рекламе. Здесь используется такой метод как опрос населения. Мы
размещаем эту рекламу на нашем сайте, проводим опрос, даём возможность
84
в течение двух-трёх недель ответить любому желающему. Всего набирается
несколько тысяч ответов, на основании которых можно сделать вывод. Но
наш опрос - не социологическое исследование.
ufas2Приведу еще один пример рекламы, которая сейчас ещё проходит
оценку в суде. Она распространялась в декабре 2015 года, в канун Нового
года. В сообщении содержалась информация «Проектирование,
строительство, отделка. Сосну в подарок при заказе сруба до 31.01.2016». В
отношении этого макета тоже проводился опрос на сайте Новосибирского
УФАС России, и голоса распределились в пропорции 50/50. Не имеет
значения, кто ответил положительно, а кто - отрицательно. Имеет значение,
что кто-то ответил отрицательно. Даже если голоса распределились
равномерно, это говорит о том, что реклама имеет двойственный смысл, и ее
нежелательно распространять.
- Если решение УФАС базируется на голосовании на вашем сайте, то
применяется ли достаточная защита опроса от возможных накруток? Ведь в
противном случае могут возникнуть злоупотребления. И насколько вообще
репрезентативна аудитория вашего сайта?
- Специальная защита опросов не проводится, к сайту применяется
общие меры безопасности. Что касается правомерности самого подхода, то
такая практика используется управлениями ФАС в других регионах. Это
позиция федеральной антимонопольной службы, и она поддерживается в
судах.
- Допустим, я снял видеоролик, где жители города отзываются обо мне
как о лучшем застройщике, и включил их отзывы в рекламу. Либо у меня
парикмахерская, и я фразу «Первая нормальная парикмахерская» вставил в
отзыв и подписал именем Петра Ивановича. Будет ли это нарушением?
- Использование отзывов физических или юридических лиц запрещено
федеральным законом, так же как и одобрение органами государственной
власти.
85
- Когда поступает иск, неважно от кого, может ли быть привлечено в
качестве ответчика креативное агентство, которое эту идею разработало? Кто
всё-таки отвечает в итоге: заказчик или подрядчик?
- Ответственность в законе строго распределена: за какие нарушения
отвечает рекламодатель, за какие - рекламораспространитель.
Рекламопроизводитель отвечает только в том случае, если будет доказано,
что это совершено по его вине. На практике мы выясняем, кому принадлежит
провокационная идея, подтверждением может служить согласование
макетов, согласование идеи. В первую очередь, заказчик, который заказывает
рекламу, должен её подписать. Технические задания довольно редко
подписываются в агентстве. Поэтому как представитель государственного
органа, призываю вас внимательнее относиться к документам.
- Проводите ли вы какие-либо образовательные семинары, круглые
столы? Где можно посмотреть информацию по разъяснению закона о
рекламе?
- Мы проводим круглые столы, хотя возможно, не так часто, как хотелось бы.
Мы всегда рады, если кто-то проявляет инициативу и пытается помочь в
организации этих мероприятий, потому что тема рекламы всегда актуальна.
На нашем сайте есть общая информация о планируемых мероприятиях. А на
сайте ФАС России опубликованы комментарии и разъяснения ФАС России
по применению законодательства о рекламе.