57
является одним из основных, базовых понятий в уголовном праве. Характер
преступления, его общественная опасность определяются, прежде всего,
объектом, на который оно посягает
76
. Объект преступления как элемент его
состава определяет содержание других элементов преступления. Важность
конкретных общественных отношений, страдающих при совершении того или
иного преступления, учитывается при назначении наказания виновному. Кроме
этого, объект преступления имеет и политическое значение, так как определяет
понятие преступления и задачи уголовного законодательства
77
.
В структуре Особенной части уголовного кодекса РФ уголовно-правовые
нормы распределены в соответствии с родовым и видовым объектом тех
преступлений, ответственность за которые в них предусмотрена. Определение
названных видов объектов - важный шаг на пути установления признаков
состава, характеризующих непосредственный объект преступления. «Иными
словами, учет при квалификации места нормы в системе уголовного кодекса
РФ наименования главы, в которой помещена эта норма, помогает установить и
раскрыть отдельные признаки состава преступления». Указанное исходное
положение построения Особенной части уголовного кодекса РФ позволяет
правильно определить сущность того или иного преступления, выработать
комплексные методы профилактики и борьбы с соответствующими деяниями,
осознать степень их общественной опасности, характер и индивидуальные осо-
бенности ущерба, причиняемого преступлением (группой преступлений).
При определении места расположения нормы об ответственности за
незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 уголовного
кодекса РФ) в структуре уголовного кодекса РФ законодатель посчитал
целесообразным поместить данный состав в главе 30 «Преступления против
интересов государственной власти, интересов государственной службы и
76
См.; Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 43; Никифоров Б.С. Объект
преступления по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 92-93; Расторопов С.В. Понятие
объекта преступления: история, состояние, перспектива // Уголовное право. 2002. № 1. С. 37;
и др.
77
См.: Винокуров В.Н. Объект преступления: история развития и проблемы понимания:
монография. Красноярск, 2009. С. 4.
58
службы в органах местного самоуправления». Эта глава, в свою очередь,
включена в раздел X уголовного кодекса РФ «Преступления против
государственной власти». Таким образом, с точки зрения законодателя,
рассматриваемая группа преступлений посягает на общественные отношения,
обеспечивающие нормальное функционирование государственной власти,
которые составляют родовой объект этих преступлений
78
.
Государственная власть упомянута и как возможный видовой объект
посягательства в названии главы 30 уголовного кодекса РФ, где к таковому
отнесены также интересы государственной службы и службы в органах
местного самоуправления. Это обусловлено, по всей видимости, тем, что
отдельные субъекты (например, лица, занимающие государственные должности
РФ или государственные должности субъектов РФ) не считаются несущими
государственную службу. Они непосредственно исполняют государственную
власть, поэтому совершаемые ими злоупотребления являются посягательством
против государственной власти
79
. Исходя из этого, в качестве видового объекта
преступлений главы 30 уголовного кодекса РФ выступают общественные
отношения в сфере обеспечения нормальной и законной деятельности органов
государственной власти, государственного аппарата управления и органов
местного самоуправления
80
.
В науке уголовного права мнения ученых, раскрывающие содержание
родового и видового объектов исследуемого деяния, разделились, а в
некоторых случаях и отличаются от реализованного законодательного подхода
в УК РФ.
78
См., например: Волженкин Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства
и судебной практики. СПб., 2005. С. 50; Уголовное право России: учебник для вузов: в 2 т. /
под ред. А.Н. Игнатова и Ю.А. Красикова. М., 2005. Т. 2: Особенная часть. С. 795; и др.
79
Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 98.
80
Изосимов В.С. К вопросу об объекте преступления, предусмотренного статьей 289 УК РФ
// Актуальные проблемы экономики и права в современный период развития российской
государственности: труды II межвузовской научно-практической конференции
преподавателей, ученых, специалистов и студентов. Дзержинск, 2007. С. 185.
59
В основной своей массе, исследования посвященные анализу видового
объекта должностных преступлений, поддерживают точку зрения, высказанную
еще
А.Н. Трайниным, что в качестве такового должны рассматриваться
общественные отношения, регламентирующие установленный законом порядок
деятельности государственного аппарата
81
. Однако название X раздела УК РФ в
действующей его интерпретации не отражает в полном объеме ее содержание
82
.
По этой причине в науке уголовного права существует точка зрения,
обосновывающая необходимость изменить название раздела Х на
«Преступления публичной власти» поскольку понятие «публичная власть»
объединяет государственную власть, власть субъектов Российской Федерации,
а также органов местного самоуправления
83
.
Включив в раздел X УК РФ четыре главы, законодатель определил, что
интересы государственной власти так же включают в себя четыре
самостоятельные группы общественных отношений, нарушение которых
создает ей непосредственную угрозу или реальное причинение вреда,
характеризующие специфические особенности видовых объектов
рассматриваемой группы деяний. Одним из таких объектов выступают
интересы государственной власти, государственной службы и службы в
органах местного самоуправления. Эта точка зрения является наиболее
распространенной
84
. Однако буквальное сопоставление названия Х раздела и 30
главы уголовного кодекса РФ показывает, что название главы шире названия
раздела, чего не должно быть. Вышеизложенное указывает на юридико-
техническую несогласованность, поражающую проблемы в применении
81
Трайнин А.Н. Уголовное право. Особенная часть. М., 1930. С. 302.; Здравомыслов Б.В.
Должностные преступления. М., 1959; Волженкин Б.В., Квашис В.Е., Цагиян С.Ш.
Ответственность за взяточничество. Ереван, 1988. С. 73 и др.
82
Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник. М., 2004. С. 583.
83
Ремизов М.В. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против инте-
ресов публичной службы (гл. 30 УК РФ): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С.
15.
84
Российское уголовное право: в 2 т. / под ред. А.И. Рарога. М., 2002. Т. 2: Особенная часть.
С. 664.
60
соответствующих норм
85
. При этом мы не забываем о том, что видовой объект
имеет важнейшее значение при конкуренции и квалификации этих норм.
Ряд ученых пытается дать более детальную трактовку рассматриваемого
вида объекта. Так, Б.В. Волженкин предлагает акцентировать внимание на
субъектах публичного аппарата управления, относя к таковым не только
органы законодательной, исполнительной и судебной власти, но и
Вооруженные силы, а также иные воинские формирования
86
. Схожей точки
зрения придерживаются профессор Ю.И. Ляпунов и профессор П.С. Яни
87
.
По мнению Т.В. Басовой, при определении видового объекта
должностных преступлений в первую очередь необходимо учитывать
особенности проводимых социально-экономических реформ, влекущих за
собой и изменение объема функций органов власти
88
.
Несмотря на то, что при совершении преступления, предусмотренного
статьями 289 УК РФ, причиняется вред не только интересам государственной
службы и службы в органах местного самоуправления, но и отношениям в
сфере экономики, позиция законодателя о размещении данного состава в главе
30 УК РФ «Преступления против государственной власти, интересов
государственной службы и службы в органах местного самоуправления»
представляется верной. Именно интересы государственной службы и службы в
органах местного самоуправления страдают в первую очередь при совершении
этого преступления, когда должностными лицами нарушается указанный выше
запрет на занятие предпринимательской деятельностью
89
; отношения же в
сфере экономической деятельности составляют здесь лишь дополнительный
85
Фазылов Р.Р. Уголовная ответственность за нецелевое расходование бюджетных средств и
средств государственных внебюджетных фондов: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005. С.
22.
86
Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 98.
87
Уголовное право. Особенная часть: учебник / под ред. Н.И. Ветрова и Ю.И. Ляпунова. М.,
1998. С. 587; Яни П.С. Квалификация должностных преступлений: преодоление
теоретических неточностей // Законность. 2011. № 10. С. 19-23.
88
Басова Т.Б. Объект должностных преступлений // «Черные дыры» в Российском Законо-
дательстве. 2005. № 2. С. 437.
89
Такого же мнения придерживаются 87% опрошенных нами преподавателей и аспирантов.
61
объект
90
. По этой причине вряд ли можно согласиться с авторами,
полагающими, что действия, описанные в статье 289 УК РФ, нарушают, в
основном, принципы законности осуществления предпринимательской
деятельности (предпринимательством занимается должностное лицо, которому
запрещено это делать) и юридического равенства хозяйствующих субъектов
(льготы, преимущества и покровительство в иной форме, связанные с
использованием виновным своего служебного положения, ставят организацию,
осуществляющую предпринимательскую деятельность, в незаслуженно
привилегированное положение), поэтому данную норму целесообразно
разместить в главе 22 УК РФ.
Как известно, основной непосредственный объект любого преступления
всегда лежит в плоскости видового объекта
91
. В связи с этим согласимся с
мнением профессора Б.В. Волженкина о том, что непосредственным объектом
незаконного участия в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК РФ)
выступают общественные отношения, обеспечивающие соблюдение порядка и
принципов несения государственной и муниципальной службы
92
. В качестве
дополнительного объекта названного преступления могут выступать
общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением
урегулированной законодательством РФ конкурентной деятельности,
отношения, обеспечивающие охрану предпринимательства, права и законные
интересы граждан, организаций, общества или государства, и т. п.
93
90
Курс уголовного права. Особенная часть: учебник для вузов / под ред. Г.Н. Борзенкова и
В. С. Комисарова. М., 2002. Т. 5. С. 115; ТаланМ.В. Коррупционные преступления в сфере
экономической деятельности // Современные разновидности российской и мировой
преступности: состояние, тенденции, возможности и перспективы противодействия: сборник
научных трудов / под ред. Н.А. Лопашенко. Саратов, 2005. С. 357-358; и др.
91
Сахаров А.Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголов-
ному праву. М., 1956. С. 37.
92
Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 178.
93
Изосимов В.С. Незаконное участие в предпринимательской деятельности: уголовно-
правовое и криминологическое исследование: диссертация ... кандидата юридических наук: -
М., 2014.- 268 с.
62
Таким образом, объект рассматриваемого преступления - осуществляемая
в соответствии с законом деятельность государственных органов и органов
местного самоуправления.
Объективная сторона преступления может быть выражена в двух
различных действиях: 1) учреждение должностным лицом организации,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, вопреки запрету,
установленному законом. В этом случае должностное лицо выступает как
учредитель (один из соучредителей) коммерческой организации; 2) участие
должностного лица в управлении организацией, осуществляющей
предпринимательскую деятельность, вопреки запрету, установленному
законом.
63
Заключение
В УК РФ 1996 года появилась статья 289 - "Незаконное участие в
предпринимательской деятельности".
Организация предпринимательства на законных началах предполагает
предъявление определенных требований не только к так называемым
"свободным бизнесменам", но и к представителям органов государства и
местного самоуправления.
Право на свободный труд (ст. 37 Конституции РФ, ТК РФ) ограничено
для государственных и муниципальных служащих.
Однако, вызывают возражения как наименование статьи 289 УК РФ, так и
ее содержание. Запрет участвовать в предпринимательской деятельности
установлен федеральным законодательством именно для государственных и
муниципальных служащих. И те, и другие, впрочем, могут не быть
должностными лицами. Понятия "государственный служащий", "служащий
органа местного самоуправления", "муниципальный служащий" и
"должностное лицо" означают отнюдь не одно и то же. Поэтому позиция
авторов УК по этому вопросу не совсем последовательна.
Преступление, предусмотренное ст. 289 УК, состоит в учреждении
должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую
деятельность, либо в участии в управлении такой организацией лично или через
доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния
связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с
покровительством в иной форме.
Незаконное участие в предпринимательской деятельности сходно с так
называемым мнимым совместительством, которое нередко служит прикрытием
взяточничества и квалифицируется по ст. ст. 290 и 291 УК РФ.
При мнимом совместительстве виновный не выполняет обязанностей по
трудовому договору (контракту), т.е. такой договор фиктивен. При незаконном
же участии в предпринимательской деятельности должностное лицо
действительно выступает учредителем или участником органа управления
64
коммерческой организацией, и его участие в имущественных отношениях или
совместительство реально. При мнимом совместительстве виновный
необязательно должен быть участником органа управления организацией,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, - он может значиться и
как рядовой работник, не выполняющий управленческих функций.
Случаи незаконного совмещения должности с работой в коммерческих
организациях были распространены еще задолго до принятия УК РФ 1996 года.
Но и теперь возбуждение уголовных дел по ст. 289 УК РФ - явление
сравнительно редкое. Вызвано это достаточной сложностью установления
признаков состава преступления.
Содержание понятий "государственный служащий" и "должностное
лицо" значительно изменились. Но "по инерции" правоприменители
продолжают оперировать устаревшими понятиями, вследствие чего состав
преступления, предусмотренного ст. 289 УК, необоснованно вменяется в вину
лицам, которые не могут быть признаны должностными.
При оценке действий виновных по ст. 289 УК РФ может возникнуть
вопрос о соотношении данного преступления с деяниями, предусмотренными
ст. ст. 171 - 173 УК РФ (незаконные предпринимательство, банковская
деятельность, лжепредпринимательство).
Статья 171 УК РФ предусматривает три формы незаконного
предпринимательства: осуществление предпринимательской деятельности без
регистрации; без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое
разрешение (лицензия) обязательно; с нарушением условий лицензирования.
Поскольку в ст. 289 УК РФ говорится об учреждении организации,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, естественно, имеется в
виду, что такая организация зарегистрирована в установленном законом
порядке, т.е. получила официальный статус. Поэтому совокупность
преступлений, предусмотренных ст. ст. 289 и 171 УК РФ, в тех случаях, когда
служащий незаконно участвует в коммерческой организации, которая
65
осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации,
невозможна.
Однако, если надлежащим образом созданная коммерческая организация
осуществляет свою деятельность без лицензии или с нарушением условий,
указанных в лицензии, совокупность указанных преступлений (ст. ст. 289 и 171
УК РФ) не исключается. То же можно сказать и о совокупности незаконного
участия в предпринимательской деятельности и незаконной банковской
деятельности (ст. 172 УК РФ).
По смыслу ст. 289 УК РФ не является уголовно наказуемой деятельность
должностного лица как индивидуального предпринимателя, хотя
законодательство запрещают государственным и муниципальным служащим
заниматься любой предпринимательской деятельностью.
Лжепредпринимательство предполагает создание коммерческой организации
без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую
деятельность, но в явно противоправных целях, перечисленных в ст. 173 УК
РФ.
Представляется, что учреждение "лжефирмы" не может быть
квалифицировано по ст. 289 УК РФ. В этом случае ответственность наступает
по ст. ст. 173 и 285 УК РФ.
Незаконное участие представителей властных структур в
предпринимательской деятельности нередко является результатом или
предпосылкой сращивания государственной (муниципальной) службы с
организованной преступностью. "Совместительство" служит нередко
прикрытием запрещенных, а то и преступных действий, и чревато весьма
негативными последствиями.
Однако существующая редакция ст. 289 УК РФ не всегда позволяет
установить грань между преступлением и проступком: здесь не указано, что
льготы, преимущества и покровительство "в иной форме" должны быть
неправомерными.
66
Не совсем ясно, всегда ли виновный должен сам предоставить
учрежденной им организации льготы и преимущества: например, должностное
лицо учреждает коммерческую организацию и, используя свои связи,
добивается установления для нее налоговых льгот. Возможность привлечения
его к ответственности по ст. 289 УК в этом случае остается, но далеко не всегда
очевидна.
Во всех отношениях правильнее было бы связывать незаконное участие в
предпринимательской деятельности с одновременным нарушением прав и
законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом
интересов общества или государства.
Запрет на участие в предпринимательской деятельности установлен
законодательством для муниципальных служащих, из числа которых почему-то
исключены депутаты, члены выборного органа местного самоуправления,
выборные должностные лица местного самоуправления. Представляется, что
субъектами преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, должны быть все
без исключения служащие, которые исполняют свои обязанности в органах
местного самоуправления и занимают муниципальные должности (как
выборные, так и иные).
Полагаю, целесообразно обсудить вопрос о внесении соответствующих
изменений в ст. 289 УК РФ.