47
2.2 Объективные признаки незаконного участия должностных лиц в
предпринимательской деятельности
Объективная сторона анализируемого преступления может заключаться
хотя бы в одном из следующих двух действий:
1) учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую
деятельность, с предоставлением такой организации льгот и преимуществ либо
с покровительством в иной форме;
2) участие в управлении такой организацией лично или через доверенное
лицо также с предоставлением этой организации льгот и преимуществ либо с
оказанием покровительства в иной форме.
Учреждение должностным лицом организации, осуществляющей
предпринимательскую деятельность, предполагает совершение действий,
необходимых для государственной регистрации соответствующего
юридического лица. В соответствии со ст. ст. 51 - 52 ГК РФ и предписаниями
Федерального закона РФ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной
регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"
60
к числу
таких действий можно отнести: разработку учредительных документов
юридического лица (устава, учредительного договора), их утверждение или
заключение; формирование уставного капитала; подготовку и оформление
решения о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного
документа; подготовку заявления о государственной регистрации; уплату
государственной пошлины; направление пакета документов, необходимых для
регистрации юридического лица, в регистрирующий орган (Федеральную
налоговую службу). При этом необязательно, чтобы все указанные действия
были совершены самим должностным лицом; ряд из них могут быть
совершены другими лицами, действующими совместно с ним (соучредителями)
или по его поручению (например, для разработки учредительных документов
могут привлекаться организации, специализирующиеся на оказании содействия
в регистрации юридических лиц). Главное, чтобы в результате этих действий в
60
Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3431.
48
Единый государственный реестр юридических лиц была внесена запись о
регистрации соответствующей организации, причем должностное лицо должно
быть указано в реестре в качестве ее учредителя (соучредителя) либо
участника. В противном случае рассматриваемый признак состава
преступления отсутствует.
В силу прямого указания диспозиции ст. 289 УК РФ состав незаконного
участия в предпринимательской деятельности имеет место в случае учреждения
должностным лицом не любого юридического лица, а только организации,
осуществляющей предпринимательскую деятельность. По мнению
большинства исследователей, таковой может быть признана только
коммерческая организация, преследующая извлечение прибыли в качестве
основной цели своей деятельности (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Однако, по
справедливому замечанию Б.В. Волженкина, предпринимательской
деятельностью может заниматься и некоммерческая организация, в связи с чем
под организацией в контексте ст. 289 УК РФ следует понимать не только
коммерческую, но и некоммерческую организацию, имеющую в соответствии с
гражданским законодательством право на осуществление предпринимательской
деятельности
61
.
Разделяя точку зрения Б.В. Волженкина, Н.В. Панова, считает
необходимым подчеркнуть, что для привлечения к уголовной ответственности
за учреждение должностным лицом некоммерческой организации необходимо
соблюдение двух условий: во-первых, некоммерческая организация должна
фактически осуществлять предпринимательскую деятельность, а не только
иметь право на это; во-вторых, покровительство, оказываемое должностным
лицом созданной им некоммерческой организации, должно способствовать
61
Волженкин Б.В. Служебные преступления. М.: Юристъ, 2000. С. 178. Эту точку зрения
поддерживают и другие авторы. См: Ендольцева А.В., Елисов П.П., Потовиченко Н.И.
Незаконное участие в предпринимательской деятельности // Российский следователь. 2002.
№ 4. С. 26.
49
продвижению ее коммерческих интересов. Эта позиция находит подтверждение
и в судебно-следственной практике
62
.
29 декабря 1995 г. на основании постановления главы Усинской
городской администрации был создан городской фонд "Безопасность
дорожного движения", который возглавил начальник отделения ГИБДД ОВД
по г. Усинску Республики Коми С.А. Егоров.
Являясь председателем попечительского совета указанного фонда, С.А.
Егоров сдавал в аренду на платной основе имущество фонда, заключал
договоры возмездного характера с организациями различных форм
собственности по сопровождению опасных, крупногабаритных грузов,
прохождению технических осмотров транспортных средств. В обеспечение
исполнения условий соответствующих договоров С.А. Егоровым
задействовались сотрудники отделения ГИБДД ОВД по г. Усинску,
материально-технические средства, принадлежащие государственному органу.
Таким образом, с 2004 по 2008 г. фондом незаконно было получено более 6,7
млн. руб.
Приговором суда С.А. Егоров был признан виновным в превышении
должностных полномочий и незаконном участии в предпринимательской
деятельности и осужден по ч. 1 ст. 286 и ст. 289 УК РФ.
Альтернативным признаком объективной стороны состава преступления,
предусмотренного ст. 289 УК РФ, является участие в управлении организацией,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, лично или через
доверенное лицо. В уголовно-правовой литературе этот признак получили
весьма противоречивую трактовку. Одни специалисты полагают, что участие в
управлении организацией лично или через доверенное лицо - это деятельность
в качестве члена органа управления организацией (совета директоров,
правления и т.п.)
63
. Другие ученые считают, что подобное толкование является
62
Панова Н.В. Объективная сторона состава незаконного участия в предпринимательской
деятельности (ст. 289 УК РФ) // Российский следователь. 2014. № 3. С. 21 - 25.
63
Егорова Н. Ответственность за преступления против интересов службы // Законность.
2000. № 1. С. 47; Российское уголовное право: В 2 т. / Под ред. проф. А.И. Рарога. М.:
50
неоправданно узким; должностному лицу "совсем не обязательно исполнять
функции кого-либо из приведенных выше субъектов, а тем более быть
юридически оформленным. Участие такого лица в организации,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, подразумевает любые
его действия либо действия любого другого доверенного лица в его интересах с
целью оказания влияния на принятие выгодных ему управленческих
решений"
64
.
Оценивая высказанные точки зрения, необходимо отметить, что с точки
зрения теории менеджмента управление организацией - "это процесс
оптимального распределения и движения ресурсов в хозяйственной
организации с заранее заданной целью, по заранее разработанному плану и с
непрерывным контролем результатов работы"
65
, который осуществляется
специализированными органами (единоличными или коллегиальными). Именно
органы управления определяют цели и основные направления деятельности
соответствующей организации, принимают решения о совершении сделок,
распределении прибыли, осуществляют руководство ее текущей
деятельностью. Следовательно, должностное лицо можно считать
участвующим в управлении организацией только при условии, что оно лично
входит в органы управления соответствующего юридического лица либо имеет
в составе органов управления своих доверенных лиц, посредством которых
руководит деятельностью организации.
В силу прямого указания ст. 289 УК РФ рассматриваемый признак
состава преступления имеет место не только в случае, когда должностное лицо
лично участвует в управлении организацией, занимающейся
предпринимательской деятельностью, но и если такое участие осуществляется
Профобразование, 2002. Т. 2. Особенная часть. С. 692; Уголовное право России. Части
Общая и Особенная: Учебник / М.П. Журавлев, А.В. Наумов и др.; 5-е изд., перераб. и доп.
М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 600.
64
Муравьева Н. Незаконное участие в предпринимательской деятельности // Законность.
2008. № 8. С. 52.
65
Современный менеджмент: теория и практика: Учебное пособие / Под ред. А.Г. Комарова
и Г.Г. Муфтиева. СПб.: Питер, 2005. С. 12.
51
через доверенное лицо. Большинство криминалистов считают, что участие
должностного лица в управлении организацией через доверенное лицо - это
теневое участие, осуществляемое через подставных лиц и используемое "для
маскировки действий самого должностного лица"
66
.
Однако такое толкование противоречит гражданско-правовому смыслу
понятия "доверенное лицо", поэтому применительно к ст. 289 УК под участием
в управлении организацией через доверенное лицо следует понимать наделение
определенного лица соответствующими полномочиями по участию в
управлении этой организацией от имени должностного лица.
Понятие "доверенное лицо" в составе незаконного участия в
предпринимательской деятельности неверно сужать до гражданско-правового
смысла термина "доверительный управляющий" при заключении договора,
предусмотренного гл. 53 ГК "Доверительное управление имуществом", или
термина "представитель", предусмотренного гл. 10 "Представительство.
Доверенность". Как показывают практика и публикации в СМИ, чаще
виновный осуществляет свою незаконную деятельность через родственников,
маскируя таким образом свою причастность. Новосибирским областным судом
было рассмотрено дело в отношении П., который, работая директором
профессионального училища в Новосибирске, являясь должностным лицом,
учредил ООО "Причал", участвовал в его управлении. Позже он заключил
договор с профессиональным училищем, директором которого был, о
предоставлении в аренду земельного участка на территории училища для
размещения автостоянки ООО "Причал". После того, как П. стало известно о
том, что он не может совмещать работу директора училища и быть
руководителем ООО "Причал", он назначил директором своего сына.
К доверенным лицам относятся не только близкие родственники
виновного, но и лица, с которыми виновный хотя и не состоит в родственных
связях, но имеет близкие доверительные отношения (друзья, гражданские
супруги), а также лица, с которыми виновный заключил договор (договор
66
Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А.И. Рарога. М., 1996. С. 359.
52
доверительного управления имуществом, договор поручения и т.д.) или имеет
иное устное соглашение. Доверенное лицо, через которое виновный участвует в
управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую
деятельность, несет ответственность за пособничество в незаконном участии в
предпринимательской деятельности
67
.
А.И. Рарог под участием в управлении организацией через доверенное
лицо предлагает понимать официальное "наделение определенного лица
соответствующими полномочиями по участию в управлении этой организацией
от имени должностного лица"
68
. Сходной точки зрения придерживается Т.Б.
Басова, которая указывает, что "если исходить из положений гражданского
законодательства, то так называемому доверенному лицу в обязательном
порядке должна быть выдана письменная доверенность на участие в
предпринимательской деятельности от имени должностного лица"
69
.
Как нетрудно заметить, А.И. Рарог и Т.Б. Басова считают используемый в
ст. 289 УК РФ признак "доверенное лицо" заимствованным из гражданского
законодательства, т.е. бланкетным, что и приводит их к выводу о
необходимости его гражданско-правовой интерпретации в соответствии с
известным правилом: "...при использовании в уголовном законе терминов
других отраслей права их понимание и, соответственно, применение при
квалификации преступлений должны основываться на отраслевом
определении"
70
. Мы разделяем точку зрения Н.В. Пановой, так как по ее
мнению, исходная посылка, положенная в основу этого вывода, является
ошибочной, поскольку используемое в ст. 289 УК РФ понятие "доверенное
67
Муравьева Н. Незаконное участие в предпринимательской деятельности // Законность.
2008. № 8.
68
Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учебник / М.П. Журавлев, А.В.
Наумов и др.; 5-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 600.
69
Басова Т.Б. Уголовно-правовые вопросы усиления противодействия незаконному участию
в предпринимательской деятельности // Будущее России: перспективы и стратегии развития:
Материалы Всероссийской научно-практической конференции: В 5 т. Казань: Изд-во
"Таглимат" ИЭУиП, 2005. Т. 3. С. 79.
70
Ображиев К.В. Нормативные акты иных отраслей права как источники уголовного права //
Вестник Российской правовой академии. 2005. № 2. С. 52; Пикуров Н.И. Уголовное право в
системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 115.
53
лицо" в данном конкретном случае не связано с терминологическим полем
гражданского права, а является собственным уголовно-правовым термином.
Во-первых, нормы гражданского законодательства предназначены для
регулирования законного представительства и потому не распространяются на
незаконное участие должностного лица в управлении организацией через
подконтрольное ему и действующее в его интересах лицо, которое обозначено
в ст. 289 УК РФ как доверенное лицо.
Во-вторых, об уголовно-правовом содержании рассматриваемого
признака однозначно свидетельствует судебная практика по делам о
незаконном участии в предпринимательской деятельности, которая признает
доверенными любых лиц, участвующих в управлении организацией под
контролем и в интересах должностного лица
71
.
Таким образом, под доверенным лицом в контексте ст. 289 УК РФ
следует понимать лицо, входящее в состав органов управления организацией,
осуществляющей предпринимательскую деятельность, которое действует под
контролем и в интересах должностного лица, вне зависимости от наличия у
него официального статуса представителя.
Необходимо иметь в виду, что учреждение должностным лицом
организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, равно как
и его участие в управлении организацией, осуществляющей
предпринимательскую деятельность, признается признаком состава
преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, если подобные действия
совершены вопреки запрету, установленному законом. Это означает, что если
указанные действия не противоречат закону, то состав преступления,
предусмотренного ст. 289 УК РФ, отсутствует, даже если они (эти действия)
связаны с покровительством организации, учрежденной или управляемой
должностным лицом. В частности, не образуют объективную сторону
незаконного участия в предпринимательской деятельности:
71
Панова Н.В. Объективная сторона состава незаконного участия в предпринимательской
деятельности (ст. 289 УК РФ) // Российский следователь. 2014. № 3. С. 21 - 25.
54
- учреждение организации, осуществляющей предпринимательскую
деятельность, и участие в управлении этой организацией, если указанные
действия совершены должностными лицами из числа государственных и
муниципальных служащих либо лиц, замещающих муниципальные должности,
которые осуществляют свои полномочия без отрыва от основной работы (на
непостоянной основе) и не получают денежного содержания за службу. На
указанных лиц запрет на участие в предпринимательской деятельности не
распространяется, вследствие чего совершение ими указанных действий
является законным;
- участие должностного лица в органах управления коммерческой
организации в качестве представителя РФ или субъекта РФ, осуществляемое в
соответствии с предписаниями п. 4 Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. №
1200 "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления
экономикой"
72
и ст. 38 Федерального закона РФ от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ
"О приватизации государственного и муниципального имущества"
73
.
Следует особо подчеркнуть, что сам факт учреждения должностным
лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность,
равно как и факт участия в управлении такой организацией лично или через
доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, состава
преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, не образует. Обязательным
криминообразующим признаком незаконного участия в предпринимательской
деятельности, позволяющим отграничить это преступление от
дисциплинарного проступка, является сопряженность указанных деяний с
предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с
покровительством в иной форме.
Проведенное исследование показало, что предоставление должностным
лицом льгот, преимуществ, покровительства в иной форме учрежденной или
72
Собрание законодательства РФ. 1994. № 7. Ст. 700.
73
Собрание законодательства РФ. 2002. № 4. Ст. 251.
55
управляемой им организации может выражаться в самых различных формах,
среди которых наиболее распространенными являются:
- создание условий для получения соответствующей организацией заказа
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд (например, путем предоставления заказа на
внеконкурсной основе в нарушение законодательства, создании искусственных
ограничений для участия других организаций в конкурсе или аукционе на
выполнение государственного или муниципального заказа и т.п.);
- освобождение организации от проверок, ревизий, способствование их
благополучному прохождению, предоставление информации о планируемых
контрольно-надзорных и оперативно-розыскных мероприятиях;
- оказание содействия в получении организацией, учрежденной или
управляемой чиновником, различного рода лицензий и иной разрешительной
документации, положительных экспертиз, сертификатов соответствия, иных
документов, подтверждающих соответствие производимых ею товаров,
оказываемых услуг и выполняемых работ требованиям технических
регламентов;
- предоставление подконтрольной организации преимущественного права
на аренду помещений, находящихся в государственной или муниципальной
собственности, установление для нее более низкой, чем для других
организаций, арендной платы, освобождение ее от обязательств, связанных с
арендой;
- обеспечение упрощенного и ускоренного порядка рассмотрения
документов, предоставляемых соответствующей организацией в
государственные органы;
- принуждение других субъектов предпринимательства к совершению
сделок на выгодных условиях с учрежденной или управляемой должностным
лицом организацией;
56
- незаконная передача соответствующей организации государственного
или муниципального имущества, предоставление ей услуг, выполнение для нее
работ за счет бюджетных средств;
- освобождение от привлечения соответствующего юридического лица
или его руководства к ответственности за совершенные правонарушения;
- предоставление служебной информации, недоступной конкурентам;
- создание препятствий конкурентам, устранение их экономическими или
административными методами (например, посредством установления
необоснованных препятствий для выдачи лицензий конкурентам, организации
внеплановых проверок конкурирующих фирм и т.п.).
Разумеется, указанные действия не исчерпывают весь спектр проявлений
покровительства, оказываемого должностными лицами учрежденным или
управляемым ими организациям; они лишь являются наиболее
распространенными проявлениями покровительства. Вместе с тем, помимо
названных форм покровительства, в уголовно-правовой литературе отмечают
ряд других, таких как предоставление таможенных, налоговых, экспортных
льгот, выгодных условий кредитования, необоснованных отсрочек по
погашению кредитов, иных обязательных платежей, нарушение конкурсной
основы при приватизации предприятий и др. В любом случае создать
исчерпывающий перечень форм покровительства вряд ли возможно
74
.
Преступление признается оконченным с того момента, когда
должностным лицом совершены конкретные действия по предоставлению
льгот и преимуществ или оказанию покровительства в иной форме созданной
или руководимой виновным организации, осуществляющей
предпринимательскую деятельность
75
.
Как известно, любое преступление, выражается ли оно в действии или
бездействии, всегда есть посягательство на определенный объект, который
74
Панова Н.В. Объективная сторона состава незаконного участия в предпринимательской
деятельности (ст. 289 УК РФ) // Российский следователь. 2014. № 3. С. 21 - 25.
75
Есаков Г.А., Рарог А.И., Чучаев А.И. Настольная книга судьи по уголовным делам / отв.
ред. А.И. Рарог. М.: Велби, Проспект, 2007. 576 с.