37
Глава 2. Юридическая природа незаконного участия должностных
лиц в предпринимательской деятельности
2.1 Субъективные признаки незаконного участия должностных лиц в
предпринимательской деятельности
Субъект преступления - специальный: должностное лицо.
Привлечение к уголовной ответственности - одна из наиболее
эффективных мер борьбы с коррупционной преступностью, а неопределенность
законодательных дефиниций существенно снижает действенность уголовно-
правовых средств.
Установление точного содержания понятия должностного лица - один из
наиболее важных вопросов применения немалого числа норм Особенной части
УК, и прежде всего - содержащихся в гл. 30 Кодекса. В связи с этим
необходимо проанализировать признаки данного специального субъекта,
содержание которых раскрывается в Постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 16 октября 2009 г. № 19 "О судебной практике по делам о
злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных
полномочий"
54
.
Этот анализ не просто целесообразно, но и необходимо проводить в
сравнении с описанием признаков должностного лица, приведенным в
Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 "О
судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе"
55
.
Необходимо потому, что Постановлением от 16 октября 2009 г. разъяснения,
данные Пленумом в Постановлении от 10 февраля 2000 г., не признаны
утратившими силу. И теперь, решая вопрос об отнесении лица, привлекаемого
к уголовной ответственности, к категории лиц должностных,
54
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 "О судебной практике по
делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных
полномочий" // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 12. декабрь, 2009.
55
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 № 6 (ред. от 22.05.2012) "О
судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" // Бюллетень
Верховного Суда РФ. № 4. 2000.
38
правоприменитель должен сверять свою позицию с обоими документами
высшего судебного органа.
Более того, сохранение в Постановлении от 10 февраля 2000 г.
положений, касающихся признаков должностного лица, при том что вопрос об
их исключении обсуждался на стадии проработки проекта Постановления от 16
октября 2009 г., свидетельствует: в замысел Верховного Суда входило не
усложнение дефиниции должностного лица посредством создания
противоречий между названными документами Пленума, а напротив,
устранение известной неопределенности прежних положений, а также
расширение круга вопросов, по которым у Верховного Суда в последние годы
сформировалась более ясная позиция.
Несмотря на то, что редакционные отличия соответствующих дефиниций
в названных постановлениях, взгляд Пленума на понятие "представитель
власти" не изменился. В п. 3 Постановления от 16 октября 2009 г. к
исполняющим функции представителя власти отнесены лица, наделенные
правами и обязанностями по осуществлению функций органов
законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из
содержания примечания к ст. 318 УК, иные лица правоохранительных или
контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке
распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в
служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для
исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их
ведомственной принадлежности и форм собственности.
Пленум по-прежнему считает, что понятия представителя власти, данного
в примечании к ст. 318 УК, недостаточно. Примечанием к этой категории
должностных лиц отнесены два вида должностных лиц: первый - должностное
лицо правоохранительного или контролирующего органа; второй - иное
должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке
распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в
служебной зависимости.
39
Это понятие подвергается многими исследователями критике в основном
по двум причинам. Прежде всего потому, что в нем нарушен логический запрет
давать определение через подобное: представитель власти здесь понимается как
должностное лицо, хотя из примечания к ст. 285 УК следует, что представитель
власти рассматривается лишь как подвид должностного лица. Второй недочет
усматривают в том, что не всякое должностное лицо правоохранительного или
контролирующего органа можно признать представителем власти. Например,
"главный бухгалтер или начальник отдела снабжения прокуратуры -
безусловно, должностное лицо, но отнюдь не представитель власти"
56
.
Таким образом, Пленум дополнил приведенное законодательное понятие
представителя власти указанием на лиц, осуществляющих функции органов
законодательной, исполнительной или судебной власти. Эту позицию нужно
поддержать, поскольку, во-первых, не все органы трех ветвей власти, пусть и
наделенные функциями защиты прав граждан либо контроля за определенными
видами деятельности, допустимо признавать правоохранительными либо
контролирующими, и, во-вторых, не всех лиц, осуществляющих функции
органов законодательной, исполнительной или судебной власти, можно отнести
к категории должностных лиц, наделенных в установленном законом порядке
распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в
служебной зависимости.
Например, согласно п. "з" ч. 1 ст. 7 ФЗ от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ "О статусе
члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации"
57
формами деятельности члена
Совета Федерации, депутата Государственной Думы является обращение к
соответствующим должностным лицам с требованием принять меры по
немедленному пресечению обнаружившегося нарушения прав граждан. Или,
скажем, МИД России в соответствии с подпунктом 3 п. 7 Положения о
56
Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 100.
57
Федеральный закон от 08.05.1994 № 3-ФЗ (ред. от 19.12.2016) "О статусе члена Совета
Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской
Федерации" // Российская газета. № 88. 12.05.1994.
40
Министерстве иностранных дел Российской Федерации, утвержденного Указом
Президента России от 11 июля 2004 г. № 865, в целях реализации своих
полномочий имеет право осуществлять в пределах своей компетенции контроль
за соответствием нормативных правовых актов Российской Федерации ее
международным обязательствам. Однако вряд ли кто решится на этом
основании именовать Государственную Думу или Совет Федерации
правоохранительным, а МИД России - контролирующим органом.
Те же судья либо депутат вряд ли могут быть признаны наделенными
распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в
служебной зависимости. Обоснуем это заключение на примере названных
субъектов подробней.
Можно ли, в частности, понимать распорядительные полномочия
настолько широко, чтобы относить к лицам, обладающим такими
полномочиями, депутата, имеющего, как указано выше, право требовать от
должностных лиц принять меры по немедленному пресечению
обнаружившегося нарушения прав граждан, и судью, чье решение, вступившее
в законную силу, обязательно для всех органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных
лиц, других физических и юридических лиц и подлежит неукоснительному
исполнению на всей территории Российской Федерации (ст. 6 ФКЗ "О
Конституционном Суде Российской Федерации", ст. 392 УПК, ст. 13 ГПК, ст.
16 АПК)?
На первый взгляд, для подобного понимания термина "распорядительные
полномочия" какие-то основания найти можно, поскольку в отсутствие
нормативного закрепления содержания данной дефиниции правоприменитель
неизбежно прибегнет к грамматическому толкованию названного признака
субъекта должностного преступления. Словарное значение слова
"распорядиться" - приказать, а приказ - это официальное распоряжение того,
кто наделен властью. В связи с этим можно, кстати, утверждать, что
используемые Пленумом в качестве альтернативных понятия
41
"распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от них в
служебной зависимости" и "право принимать решения, обязательные для
исполнения гражданами, организациями, учреждениями" юридически, по сути,
тождественны.
Вместе с тем суть осуществления именно законодательных функций, а
равно правосудия, конечно, не в распоряжении и даже не в принятии решений,
обязательных для исполнения всеми лицами. И если, скажем, депутат получает
взятку за участие в голосовании по поводу того или иного закона, то он
противоправно действует как субъект должностного преступления,
осуществляющий функции законодательной власти, а не как субъект,
наделенный распорядительными полномочиями в отношении лиц, не
находящихся от него в служебной зависимости. То же относится и к
осуществлению правосудия судьей.
Важно и то, что недостаточная определенность содержания
"распорядительные полномочия" может породить у суда сомнения
относительно возможности отнесения указанных лиц к числу представителей
власти. И если, допустим, судье или депутату обвинение будет предъявлено
лишь со ссылкой на указанный признак, то суд в силу ч. ч. 3 и 4 ст. 14 УПК
вполне может истолковать соответствующие сомнения в пользу подсудимого, а
это приведет к непризнанию в деянии состава должностного преступления и
вынесению оправдательного приговора.
Имея в виду сказанное, отнесение к представителям власти (в
Постановлении от 10 февраля 2000 г.), к исполняющим функции представителя
власти (в Постановлении от 16 октября 2009 г.), соответственно лиц,
"осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть", и
лиц, "наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций
органов законодательной, исполнительной или судебной власти", существенно
расширяет по сравнению с определением в уголовном законе понятие
представителя власти. Пусть это и означает, по сути, требование Верховного
Суда применять закон по аналогии. Вывод об аналогии мы делаем на том
42
основании, что понятие представителя власти, распространяющееся, как
следует из примечания к ст. 318 УК, не только на эту статью, но и на весь
Уголовный кодекс, не включает в себя некоторые категории лиц,
осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть,
например, депутатов Государственной Думы, министров, судей. Вместе с тем
заполнение очевидного законодательного пробела анализируемыми
разъяснениями высшего судебного органа и следование судов этим
разъяснениям, безусловно, необходимо, а кроме того, служит дополнительным
аргументом в пользу вывода о причислении такого рода документов судебной
власти к источникам уголовного права de facto.
Также, помимо лиц, осуществляющих функции органов всех ветвей
власти, Пленум в Постановлении от 10 февраля 2000 г. назвал представителями
власти "работников государственных, надзорных или контролирующих
органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными
полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной
зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения
гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной
подчиненности", а в Постановлении от 16 октября 2009 г. - "иных лиц
правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в
установленном законом порядке распорядительными полномочиями в
отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом
принимать решения, обязательные для исполнения гражданами,
организациями, учреждениями независимо от их ведомственной
принадлежности и форм собственности".
Существенное отличие этих определений от понятия представителя
власти, содержащегося в примечании к ст. 318 УК, состоит в том, что в
примечании к представителям власти отнесены, во-первых, должностные лица
правоохранительного или контролирующего органа без всяких оговорок
относительно наличия у них распорядительных полномочий в отношении не
подчиненных им лиц и, во-вторых, должностные лица, хотя и наделенные в
43
установленном законом порядке распорядительными полномочиями в
отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, но не
являющиеся должностными лицами правоохранительного или
контролирующего органа.
Таким образом, данное Пленумом определение точнее содержащегося в
примечании к ст. 318 УК в том, что исключает из круга представителей власти,
работающих в правоохранительных или контролирующих органах, тех
должностных лиц, которые в отношении неподчиненных им лиц не обладают
ни распорядительными полномочиями, ни правом принимать решения,
обязательные для исполнения гражданами, организациями и т.д.
Однако ни в одном из разъяснений Пленума не упоминаются в качестве
представителей власти лица, хотя и не работающие в государственных,
надзорных, правоохранительных и контролирующих органах, но наделенные,
как это предусмотрено в примечании к ст. 318 УК, распорядительными
полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной
зависимости. Можно ли в связи с этим усмотреть пробельность предложенных
Пленумом определений?
Если руководствоваться только Постановлением от 16 октября 2009 г., то
к представителям власти не получится причислить сотрудников таких
государственных органов, как, в частности, Центральный банк или Судебный
департамент при Верховном Суде РФ: эти органы не относятся ни к одной из
ветвей власти и не являются ни правоохранительными, ни контролирующими.
Вместе с тем, поскольку работники этих органов являются работниками
государственных органов, то со ссылкой на п. 2 Постановления от 10 февраля
2000 г. должны быть признаны по этому основанию представителями власти,
если, однако, наделены распорядительными полномочиями в отношении не
подчиненных по службе лиц, правом принимать решения, обязательные для
исполнения этими неподчиненными лицами. Если же таких полномочий у
указанных работников нет, то признать их представителями власти не удастся
ни на основании разъяснений Пленума, ни со ссылкой на примечание к ст. 318
44
УК (однако это не исключает возможности признания таких лиц должностными
по иным основаниям).
Представляется, что взаимодополнение приведенных в обоих
постановлениях Пленума понятий охватывает все разновидности
представителей власти - как работающих в государственных или
муниципальных органах власти, так и не работающих в них, но
осуществляющих соответствующие функции на основании специального
полномочия. В последнем случае речь идет, в частности, о присяжных
заседателях, осуществляющих функции судебной власти (п. 6 Постановления
от 16 октября 2009 г.). Или, скажем, будь у нас восстановлена деятельность
народных дружин и их члены стали бы по специальному полномочию
осуществлять некоторые функции по охране общественного порядка, т.е.
функции органов внутренних дел, являющихся органами исполнительной
власти, дружинников следовало бы признавать представителями власти.
И поскольку мы признаем этих лиц представителями власти по признаку
осуществления функций органов власти, то отсутствие в постановлениях
Пленума упоминания в числе представителей власти лиц, не являющихся
работниками государственных, надзорных, правоохранительных и
контролирующих органов, не помешает отнесению их к данной категории
должностных лиц.
А вот, допустим, члены Общественной палаты представителями власти
признаны быть не могут. Действительно, Общественная палата согласно п. 4 ст.
2 ФЗ от 4 апреля 2005 г. "Об Общественной палате Российской Федерации"
вправе осуществлять общественный контроль за деятельностью Правительства
РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной
власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, а также за
соблюдением свободы слова в средствах массовой информации и на этом
основании, быть может, и имеет право называться контролирующим органом.
Однако, во-первых, ни к какой из ветвей власти ее деятельность не относится и,
во-вторых, как работники контролирующего (и это, повторим, не бесспорно)
45
органа члены Палаты не обладают распорядительными полномочиями в
отношении не подчиненных по службе лиц либо правом принимать решения,
обязательные для исполнения другими лицами. Напротив, согласно ст. 17
Закона, хотя органы государственной власти, органы местного самоуправления
или должностные лица, которым направлены обращения Общественной
палаты, обязаны в установленный срок проинформировать ее о результатах
рассмотрения соответствующего обращения, решения Палаты, принимаемые в
форме заключений, предложений и обращений, носят рекомендательный
характер.
Терминологически понятие "осуществление власти" (Постановление от
10 февраля 2000 г.), на первый взгляд, уже понятия "осуществление функций
органов власти" (Постановление от 16 октября 2009 г.). Например, согласно ст.
1 упомянутого ФЗ от 8 мая 1994 г. депутат Государственной Думы
уполномочен осуществлять не только собственно законодательные, но и иные
полномочия, к числу которых относится право на получение информации от
должностных лиц органов государственной власти и иных названных в законе
субъектов (ч. 2 ст. 17 ФЗ от 8 мая 1994 г.). Вместе с тем депутата
Государственной Думы следует признавать лицом, осуществляющим функции
представителя власти, и при осуществлении им полномочий
незаконодательного характера, что прямо следует из той же ст. 1 ФЗ от 8 мая
1994 г., которой установлено: "Депутатом Государственной Думы является
...представитель народа, уполномоченный осуществлять в Государственной
Думе Федерального Собрания Российской Федерации ...законодательные и
иные полномочия...".
В этом смысле названные понятия "осуществление власти" и
"осуществление функций органов власти" тождественны, что также
подтверждает наш вывод о неизменности позиции высшего судебного органа
относительно содержания категории "представитель власти".
Исключается ответственность, если участие в предпринимательской
деятельности (например, вхождение в управленческий орган концерна, фирмы)
46
осуществляется в соответствии с законным поручением вышестоящего органа,
например для участия в управлении принадлежащим государству (органу
местного самоуправления) пакетом акций. Государственный и муниципальный
служащие могут быть привлечены к уголовной ответственности за незаконное
участие в предпринимательской деятельности лишь при условии, что в период
совершения этого преступления указанные служащие были наделены
полномочиями должностного лица
58
.
Таким образом, субъектами данного преступления являются
должностные лица, на которых распространяется установленный законом
запрет заниматься предпринимательской деятельностью.
Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого умысла.
Лицо осознает, что незаконно, вопреки имеющемуся запрету учреждает
организацию или участвует в управлении организацией, предоставляя ей при
этом льготы, преимущества или покровительствуя в иной форме, и желает
совершить такие действия
59
.
Закон не выделяет мотив в качестве элемента субъективной стороны
деяния, но его установление необходимо для индивидуализации
ответственности и наказания. Представляется, что это - те же мотивы, что
указаны в ст. 285 УК РФ, поскольку рассматриваемая норма представляет
собой специальный состав по отношению к общему составу злоупотребления
служебными полномочиями.
Таким образом, исследуемое преступление совершается с прямым
умыслом, как правило, из корыстных побуждений.
Субъектом данного преступления является только должностное лицо.
58
Магомедов А.А., Миньковский Г.М., Ревин В.П. Уголовное право России. Особенная
часть: учебник / под ред. В.П. Ревина. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юстицинформ, 2009. 392 с.
59
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: в 2 т." (постатейный) (том 2)
(2-е издание). Под ред. А.В. Бриллиантова. М.: Проспект. 2015.