34
международного договора» (ч. 2 ст. 1). Кодекс Российской Федерации об
административных правонарушениях также основывается на Конституции РФ,
общепризнанных принципах и нормах международного права и международных
договорах РФ и подтверждает приоритет норм международного права перед
внутренним законодательством страны (ст. 11).
Ст. 10 Трудового кодекса (в ред. ФЗ от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) определяет
соотношение между международными договорами РФ и внутригосударственным
законодательством о труде. Содержание данной статьи свидетельствует о том, что
нормы международных договоров РФ должны применяться судами и другими
государственными органами. Граждане и юридические лица, защищая свои права,
могут ссылаться на международные договоры, содержащие стандарты труда, в том
числе Пакты о правах человека 1966 г. (Международный пакт об экономических,
социальных и культурных правах и Международный пакт о гражданских и
политических правах), Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных
свобод 1950 г., Европейскую социальную хартию 1961 г. (в ред. 1961 г.), конвенции
МОТ (№ 10-16/1921 г., № 25 1926 г., № 29 1930 г., № 32 1932 г., № 45 1935 г., № 59
1937 г., № 77 1946 г., № 100 1951 г., № 105 1957 г., № 150 1978 г., № 159 1983 г., №
182 1999 г. и др.). Обязательства государств-членов МОТ в сфере охраны трудовых
прав содержатся также в Декларации МОТ об основополагающих принципах и
правах в сфере труда. К ним относятся: свобода объединения и признание права на
ведение коллективных переговоров; упразднение всех форм принудительного или
обязательного труда; запрещение детского труда; недопущение дискриминации в
области труда и занятий.
Согласно ч. 3 ст. 1 УПК РФ «Международные договоры Российской
Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации,
регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором
Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные
настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора».
Наиболее важное значение для уголовного процесса имеют международные
договоры, заключенные Российской Федерацией с иностранными государствами о
35
правовой помощи, включая экстрадицию. Среди них Конвенция о правой помощи и
правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января
1993 г. стран СНГ, Европейская конвенция о выдаче от 13 декабря 1957г.
(дополнительные протоколы к ней от 15 октября 1975 г. и от 17 марта 1978 г.),
Европейская конвенция о взаимной правой помощи по уголовным делам от 20
апреля 1959 г., Типовой договор ООН о выдаче от 14 декабря 1990 г., Европейская
конвенция об упрощенном производстве в отношении выдачи от 10 марта 1995 г. и
другие международные договоры.
Таким образом, нормы международного права, содержащиеся в
международных договорах Российской Федерации, регулируют не только
международные, но и внутригосударственные отношения на территории нашей
страны. Однако провозглашение примата норм международного права,
содержащихся в международных договорах, над внутригосударственным правом не
гарантирует добросовестное их исполнение. Реальной гарантией от нарушений
обязательств международных договоров является создание юридического
механизма соблюдения международных договоров во внутреннем законодательстве.
В связи с этим многое зависит от согласованных действий государственных органов,
которые обеспечивают выполнение обязательств, содержащихся в международных
договорах Российской Федерации.
2.2 Обычай как источник гражданского права
На сегодняшний день одной из самых популярных правовых новостей
является принятие Федерального закона № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы
1,2,3 и 4 части 1 Гражданского кодекса РФ» , за которым последовали радикальные
перемены в различных институтах гражданского права. Изменения, вступившие в
силу с 1 марта 2013 года (первый блок изменений в Гражданский кодекс), стали
объектом пристального внимания и вызвали массу дискуссий по различным
вопросам гражданского регулирования.
Указанные выше преобразования коснулись как общей, так и особенной части
гражданского законодательства. Так, внесены изменения в статью 5 Гражданского
кодекса РФ (далее ГК РФ): в силу вступила поправка о замене обычая делового
36
оборота на обычай в широком смысле. То есть теперь в качестве источника
гражданского права должен упоминаться не только обычай делового оборота, но и
любой отвечающий тем же признакам обычай .
В основе обычаев лежат образцы конкретного поведения, практической
деятельности, а потому они трудноотделимы от самого поведения и деятельности.
Отсюда высокая детализированность их предписаний, представляющих, по сути
дела, достаточно подробное описание самого поведения.
Собственно, обычай можно считать сформировавшимся в социальную норму
тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу поведения он
становится поведенческим стереотипом (привычкой) людей, поведенческой
традицией сообществ, т.е. нормой поведения. Свои обычаи имеют различные
этносы, социальные группы, сообщества. Разнятся обычаи и в зависимости от
регионов, поскольку отражают все своеобразие жизнедеятельности людей,
определяемое спецификой жизни в различных условиях.
Содержание обычая – это сам образец поведения, а формой его фиксации
является привычка, поведенческая традиция. Отсюда и специфика регулятивного
воздействия обычных норм. В отличие от права или морали они предполагают не
согласование поведения с предписанными требованиями, а воспроизведение самого
поведения в его устоявшихся вариантах.
Наконец, существование обычая в виде привычки означает отсутствие особых
механизмов его обеспечения, отсутствие необходимости в определенном
принуждении, поскольку следование привычке обеспечено самим фактом ее
существования, т.е. естественно. Исторически обычаи относятся к числу самых
ранних социальных норм.
В период становления первых цивилизаций, образования древних государств
обычаям начинают придавать общеобязательное значение. Облеченные в
письменную форму, в определенном смысле систематизированные, своды обычаев
возводятся в ранг законов государства (законы Ману, законы Хаммурапи и т.п.) и
становятся первыми источниками права.
Сегодня, как правило, говорят о взаимодействии права и обычаев, которое
37
рассматривается преимущественно как «отношение» юридических норм к
существующим в обществе обычаям. Такое «отношение» сводится к трем основным
вариантам.
1. Юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения
общества и государства, создают условия для их реализации.
2. Юридические нормы могут служить вытеснению вредных с точки зрения
общества обычаев.
3. Юридические нормы безразличны к действующим обычаям.
Таких обычаев большинство и связаны они главным образом с
межличностными отношениями, бытовым поведением людей. От взаимодействия
права и обычая надо отличать правовой обычай как источник (форму) права,
сохранивший некоторое значение и в настоящее время, в качестве примера могут
рассматриваться ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания, ст. 5 ГК РФ,
санкционирующая обычаи.
Стоит отметить, что по своей актуальности проблема источников
гражданского права, представляющих собой форму внешнего выражения
юридических норм, занимает значительное место. Это в первую очередь
объясняется тем, что источники составляют основу механизма правового
регулирования. Кроме того, учитывая отсутствие комплексного исследования
данной новеллы гражданского законодательства в научной литературе и
периодической печати, указанное выше нововведение требует анализа.
Итак, обычаи делового оборота «ушли в историю», а на смену им пришли
обычаи, как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области
предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не
предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в
каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ в редакции проекта).
По моему мнению, данное нововведение является полезным, обоснованным,
даже необходимым на современном этапе развития гражданского законодательства.
Приведем ряд аргументов в подтверждение данной точки зрения.
Для начала, обратим внимание на то, что долгое время обычаи не были
38
возведены в ранг источников гражданского законодательства. Однако наряду с ними
существовали и активно применялись обычаи делового оборота. Внешнее сходство
данных понятий нередко вызывало путаницу в их дифференциации, в то время как
это имело принципиальное практическое значение.
Обычаи делового оборота представляли собой также правила поведения,
основанные на длительности и многократности их применения, но были
ограниченны гражданским оборотом, а именно предпринимательскими
отношениями. Важно, что это ограничение существовало лишь «de jure». «De facto»
же обычай применялся не только в предпринимательской, но и в других сферах
общественной деятельности. То есть речь шла не об обычаях делового оборота, а об
обычаях в широком смысле. Так, например, Семейным кодексом РФ закреплено, что
отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на
национальном обычае .
Такая ситуация создавала проблемы для правоприменительной практики, а
также приводила к неоднозначности толкования закона о применении обычаев для
регулирования тех или иных отношений.
Кроме того, это ставит ребром вопрос о новизне данного источника
гражданского права. Так как в доктрине и законодательно обычай как источник
признан не был, но на практике его применение имело место быть, полагаю, данная
новелла лишь признание и нормативное закрепление уже существующего источника
гражданского законодательства.
Однако путаница на этом не исчерпывается, поскольку широко
использовались и другие понятия применительно к обычаям, используемым в
предпринимательской деятельности. Распространение получили такие термины, как
«торговый обычай», «обычаи торгового мореплавания», «портовые обычаи».
Например, в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I «О
торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная
палата Российской Федерации «свидетельствует … торговые и портовые обычаи,
принятые в Российской Федерации» . Ярким примером также может послужить
признание Правил международной торговой палаты для толкования торговых
39
терминов «Инкотермес-2000» торговыми обычаями .
Данное терминологическое разнообразие вызывало необходимость решать
проблемы разграничения данных понятий с обычаями делового оборота, их
соотношения, нередко вставал вопрос об их тождественности.
Таким образом, первыми аргументами, подтверждающими полезность
вступивших в силу изменений, являются необходимость расширения сферы
применения обычаев делового оборота, а, кроме того, необходимость устранения
существующей терминологической неразберихи.
Законодатель также не обошел стороной вопрос необходимости исследуемых
преобразований и в пояснительной записке указал, что «ссылки на обычай как на
источник гражданского права (наряду с обычаем делового оборота или торговым
обычаем) содержатся в международных актах, в том числе в заключенных
Российской Федерацией международных договорах, и включены в гражданские
кодексы ряда государств». С данным аргументом можно согласиться.
Действительно, изменения в статье 5 ГК РФ соответствуют положениям
международных договоров РФ, которые в соответствии со статьей 15 Конституцией
РФ являются составной частью ее правовой системы. А потому, на лицо
необходимость унификации законодательства посредством отказа от института
обычаев делового оборота в пользу обычаев в целом.
Так, согласно положениям Венской конвенции ООН о договорах
международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. «стороны связаны
любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую
они установили в своих взаимных отношениях» .
По результатам проведенного анализа можно сделать вывод, что
необходимость внесения в ст. 5 ГК РФ соответствующих изменений вполне
очевидна.
Таким образом, на современном этапе развития гражданского права в ранг
источников помимо Конституции, Федеральных законов,Указов Президента РФ и
других признанных гражданским законодательством источников включен обычай. В
иерархии применяемых правовых средств обычаи, после вступивших в силу
40
соответствующих изменений, занимают место после нормативных актов и договора.
В этой связи ч. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи, противоречащие
обязательным для участников соответствующего отношения нормам
законодательства или договору, не применяются. Отсюда можно сделать вывод, что
обычаи, осуществляя вспомогательную роль в регулировании, а также восполняя
пробелы законодательства, необходимы.
Существует точка зрения, что данный источник гражданского права не имеет
практической пользы. Я позволю себе не согласиться с ней.
Так, согласно статье 6 ГК РФ, применение закона по аналогии по общему
правилу допускается при наличии ряда необходимых условий: а) отношения прямо
не урегулированы законодательством или соглашением сторон; б) отсутствует
применимый к ним обычай. Отсюда можно сделать вывод, что обычаи восполняют
пробелы законодательства, что, на мой взгляд, имеет немаловажное значение.
Также обычай помогает урегулировать различные спорные ситуации. Так,
например, вопрос о том является ли размещение уличной вывески (таблички) с
наименованием юридического лица как указателя его места нахождения или
обозначения места входа в занимаемое помещение рекламой.
Не стоит забывать о том, что случаев применения обычая и до вступления в
силу соответствующих изменений, существовало немалое количество. Например,
приведенный в статье, случай о присваивании отчества ребенку по имени отца, если
иное не основано на национальном обычае. Известны случаи применения обычая и в
трудовом праве. Разница лишь в том, что с марта этого года данные примеры по
праву можно считать примерами применения обычая в широком смысле, тогда как
ранее этот источник маскировался под иными терминами, что создавало путаницу.
Таким образом, обычай, так или иначе, применяется, а следовательно востребован.
Кроме того, необходимость данного источника подчеркивает и законодатель,
уделив ему место среди обновленных статей гражданского кодекса.
2.3 Значение судебной практики в системе источников гражданского права
российской федерации
Вопросы о роли и значении судебной практики для гражданского права и
41
месте судебной практики в системе источников гражданского права РФ не имеют
однозначного выражения в правовой доктрине и законодательстве . Для анализа
вышеуказанных вопросов необходимо исследовать научную среду и
законодательство в поиске существующих подходов к пониманию судебной
практики.
Правовые основы роли и значения судебной практики определяются ст. 126,
127 Конституции РФ.
«Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом
по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам
общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом
процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения
по вопросам судебной практики» .
«Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим
судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел,
рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных
федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их
деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики» .
Помимо конституционных положений правовое регулирование судебной
практики осуществляется через Федеральный конституционный закон от 31.12.1996
№ 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (в частности, ст. 6, 19, 23),
Федеральный конституционный закон от 07.02.2011 № 1-ФКЗ «О судах общей
юрисдикции в Российской Федерации» (ст. 9 и 14), Федеральный конституционный
закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ (ред. от 30.04.2010) «Об арбитражных судах в
Российской Федерации» (ст. 9 и 10) и другие нормы указанных законов.
Из вышеуказанных норм следует, что полномочиями по формированию
судебной практики обладают Высший Арбитражный суд РФ и Верховный Суд РФ
через пленумы ВС РФ и ВАС РФ. Главная их роль состоит в установлении
единообразного понятия и применении гражданско-правовых норм.
Обобщения судебной практики издаются в форме постановления пленума
ВАС РФ или ВС РФ, в ряде случаев имеет место издание совместных постановлений
42
Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Примером
таких совместных постановлений может послужить Совместное постановление
Пленума ВС РФ и ВАС РФ № 10/22 о защите права хозяйственного ведения и
оперативного управления в арбитражном суде, положения которого обобщают
практику судов общей юрисдикции и арбитражных судов РФ.
Однако, несмотря на широкое практическое распространение института
судебной практики, законодательство не даёт легального определения термину
«судебная практика». Вместо этого законодательство указывает ситуации, в которых
высшие судебные органы организуют обобщение судебной практики. К примеру,
Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ (ред. от 30.04.2010)
«Об арбитражных судах в Российской Федерации» указывает: «1. Пленум Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации: рассматривает материалы изучения и
обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов
арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики».
Таким образом, указывается на ситуации, когда необходимо установить
обобщение судебной практики с целью единообразного применения и толкования
законодательства РФ.
Из всего вышеизложенного следует, что судебная практика представляет
собой совокупность изученных и обобщенных высшими судебными органами
вопросов толкования и применения норм гражданского законодательства, изданных
в форме постановления пленумов ВАС или ВС РФ.
Практическое значение обобщений судебной практики заключается в
необходимости привести все ситуации применения и толкования норм гражданского
права судами общей юрисдикции и арбитражными судами к единообразию. К
примеру, можно рассмотреть ситуацию, изложенную в Постановлении Пленума
ВАС РФ от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием
сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О
несостоятельности (банкротстве)». Так, вопросы, указанные в преамбуле
постановления, касаются института арбитражного управления предприятием, в
частности проблемы толкования и применения арбитражными судами РФ
43
положений абзаца второго п. 1 ст. 66, абзаца седьмого п. 4 с. 83, абзаца пятого п. 1
ст. 99, абзаца второго п. 7 ст. 103, абзаца второго п. 4 ст. 129 ФЗ «О
несостоятельности (банкротстве)». Все указанные выше положения закона касаются
права арбитражного (конкурсного) управляющего на предъявление от своего имени
требования о признании недействительными сделок и решений, а также о
применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или
исполненных должником. Проблема применения и толкования норм права в
указанных ВАС РФ случаях связана с соотношением полномочий представителя
должника и арбитражного (конкурсного) управляющего, а также правовыми
последствиями непривлечения представителя должника к участию в подобном деле.
Пленум ВАС РФ указывает, что «при предъявлении арбитражным
управляющим от своего имени иска, связанного с недействительностью сделки, без
указания должника в качестве одного из ответчиков арбитражный суд по
ходатайству сторон или с согласия истца на основании абзаца первого части 2
статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
привлекает должника к участию в деле в качестве другого ответчика.
Вместе с тем в силу положений абз. 4 п. 1 ст. 94 и п. 1 ст. 129 Закона о
банкротстве внешний (конкурсный) управляющий при предъявлении от своего
имени иска, связанного с недействительностью сделки должника, участвует в деле,
возбужденном по такому иску, и в интересах должника (пункт 4 статьи 20.3 Закона).
В случае предъявления внешним (конкурсным) управляющим от своего имени иска,
связанного с недействительностью сделки должника, решение суда об
удовлетворении этого иска без привлечения должника в качестве одного из
ответчиков не подлежит отмене как принятое в отношении прав и обязанностей
лица, не участвовавшего в деле (пункт 4 части 4 статьи 270, пункт 4 части 4 статьи
288 АПК РФ)» .
Тем самым пленум ВАС РФ устраняет расхождения в применения
арбитражными судами АПК РФ и ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в части
прав арбитражного (конкурсного) управляющего на предъявление от своего имени
иска о недействительности сделок, совершённых должником, а также разрешает