71
основного договора в такой ситуации становится невозможным (Постановление
Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 г. по делу N
А56-42657/2009).
Точное описание объекта и размер арендной платы - существенные условия
договора аренды, которые необходимо отразить в предварительном договоре.
Однако норма п.1 ст.432 ГК РФ применительно к предварительному договору
позволяет утверждать, что любые условия основного договора, названные в
предварительном, приобретают характер существенных.
Это определяет разницу между приложением проекта основного договора к
предварительному и другим подходом - указанием наиболее важных условий
основного договора в тексте предварительного договора. Первый подход
практически исключает возможность споров или возражений по содержанию
основного договора, но также затрудняет исправление ошибочно или неточно
сформулированных пунктов. Во втором случае вероятность споров по содержанию
основного договора выше из-за возможности включить новые условия (но в силу п.3
ст.429 ГК РФ эти условия не могут считаться существенными).
Суды исходят из того, что при наличии предварительного договора не
существует возможности для передачи на рассмотрение арбитражного суда
преддоговорного спора об условиях основного договора (Постановление ФАС
Московского округа от 23 июля 2008 г. по делу N А40-14726/2007). Желание
скорректировать текст основного договора не освобождает от обязанности его
заключить.
Вопрос о сроке наступления этого будущего договора(сроке заключения
основного договора) является одним из наиболее важных условий предварительного
договора, хотя п.4 ст.429 ГК РФ о сроке сформулирован диспозитивно, и при
отсутствии указания в предварительном договоре на конкретный срок подлежит
применению годичный срок со дня заключения предварительного договора.
Условия о сроке очень часто определяются с грубыми ошибками, что вызывает
многочисленные споры.
72
Срок в предварительном договоре может быть определен календарной датой,
либо истечением периода времени, либо указанием на событие, которое неизбежно
должно наступить (ст.190 ГК РФ).
Наиболее распространен комбинированный способ определения срока: в виде
периода времени после какого-то существенного для сторон события (например,
регистрация права арендодателя, завершение строительства и т.п.). Подобное
условие не соответствует закону, что повлечет применение судом общей нормы о
годичном сроке для заключения основного договора.
Ошибка заключается в привязке начала периода к моменту, который не
является календарной датой или неизбежным событием. Тем самым стороны
подменяют срок договора с отлагательным условием (ст.157 ГК РФ). С учетом того
что "завершение строительства", "регистрация права" и т.п. события носят
вероятностный волевой характер с точки зрения гражданского права, т.е. зависят от
воли сторон и существует вероятность их ненаступления, то такого рода события не
могут быть признаны юридическими фактами, с которыми ГК РФ связывает
возможность определения гражданско-правового срока.
Например, для выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик
обращается с заявлением (п.2 ст.55 Градостроительного кодекса РФ), но может и не
обращаться (например, в целях получения налоговой выгоды). Аналогичным
образом зависит от воли лица и момент государственной регистрации прав (ст.16
Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним")
66
.
Кроме того, эти события вообще могут не наступить (разрешение на ввод в
эксплуатацию может быть не выдано, в регистрации прав - отказано). Такого рода
события признаются судами ненадлежащими условиями о сроке заключения
основного договора (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 июня 2006 г.
по делу N А82-6951/2005; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 июня
2009 г. по делу № А56-35721/2008 и от 5 апреля 2010 г. по делу № А56-8143/2009 ;
66
Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от
21.07.1997 №122-ФЗ ( в ред. от 28.07.2012)// Справочно-правовая служба «Консультант Плюс»:[Электронный ресурс]
/ Компания «Консультант Плюс».- Послед. обновление 06.12.2012.
73
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010
г. по делу N А56-42657/2009).
Несогласованности сторонами условия о сроке заключения основного
договора приводят к применению общего годичного срока, по истечении которого в
силу п.6 ст.429 ГК РФ действие предварительного договора прекращается
(Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 июня 2009 г. по делу № А56-
35721/2008 и от 14 сентября 2007 г. по делу № А56-50744/2006 , Определение ВАС
РФ от 18 марта 2010 г. N ВАС-2825/10).
Необходимость указания неизбежного события делает конструкцию
предварительного договора неудобной для применения в отношении строящихся
объектов (обычно время завершения строительства непредсказуемо).
Недобросовестный арендатор может злоупотреблять невозможностью заключить
основной договор и требовать расторжения предварительного договора.
Устранить этот недостаток можно путем использования комбинации условия о
сроке и отлагательного или отменительного условия, т.е. привязки заключения
основного договора к исполнению определенного условия (например, регистрации
прав), но не позже конкретной даты. Отлагательное условие не позволяет
преждевременно направлять обязательную оферту для заключения договора, а дата
определяет момент прекращения обязательств сторон. Этот подход нашел
поддержку в арбитражной практике (Постановление ФАС Северо-Западного округа
от 4 сентября 2008 г. по делу N А56-44718/2007).
Наиболее надежной гарантией заключения основного договора считается не
возможность судебного понуждения к заключению договора, а выплата будущим
арендатором денежных средств по предварительному договору.
Предварительный договор не порождает иных обязательств, помимо
обязательства заключить основной договор, поэтому при буквальном понимании
какие-либо расчеты по предварительному договору недопустимы (например,
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 декабря 2006 г. по делу N А05-
18888/2005-27). Но чаще суды допускают заключение смешанного
74
предварительного договора, с условием о платеже, впоследствии засчитываемом в
счет платежей по основному договору.
Правовая природа этого платежа в арбитражной практике оценивалась по-
разному. Наибольшие споры вызывала возможность применения задатка, который в
силу п.1 ст.380 ГК РФ несет одновременно обеспечительную, доказательную и
расчетную функции. Формально поскольку предварительный договор не порождает
денежных обязательств, постольку его исполнение не может быть обеспечено
задатком
67
.
В начале 2010 г. Высший Арбитражный Суд РФ вынес Постановление,
вносящее единообразие в правоприменительную практику о невозможности
применения института задатка в предварительном договоре, поскольку в силу
закона обязательства предварительного договора носят неденежный характер
(Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09 по делу N
А40-59414/08). В настоящее время ссылки на это Постановление стали появляться
во многих судебных актах как на утвержденную правовую позицию (Определения
ВАС РФ от 3 марта 2010 г. № ВАС-5467/08 и от 3 марта 2010 г. № ВАС-2121/10 ;
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2
июля 2010 г. по делу N А45-24776/2009).
Судебная практика подтверждает возможность обеспечительного платежа
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 апреля 2007 г. по делу N
А53-14925/2006, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 декабря 2009 г.
по делу N А21-1652/2009). Как правило, если обязательства по предварительному
договору прекратились и вина арендатора отсутствует, суд взыскивает с
арендодателя обеспечительный платеж (Постановление ФАС Северо-Западного
округа от 19 июля 2010 г. по делу N А56-14466/2009).
Обеспечительный платеж носит возвратный характер, но допустимо сразу
включать условие о зачете его в счет платежей по основному договору. Даже если в
предварительном договоре отсутствует условие о возврате обеспечительного
платежа, но основной договор не был заключен не по вине одной из сторон, суды
67
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая). ст.380…
75
рассматривают платеж как неосновательное обогащение арендодателя. Аналогично
рассматривается полученный арендодателем аванс, в том числе названный
сторонами задатком (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N
13331/09; Определения ВАС РФ от 15 июля 2010 г. № 9342/10 , от 11 марта 2010 г.
№ ВАС-482/10; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 30 июля 2010 г. по
делу № А56-52730/2009 и от 27 июля 2010 г. по делу № А56-56865/2009).
Правило о возврате всего исполненного по предварительному договору
распространяется как на арендодателя, причем не только на обеспечительный
платеж, но и на иные предоставления (например, улучшения объекта -
постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 июля 2010 г. по делу N А56-
14466/2009), так и на арендатора (например, обеспечительный платеж был оставлен
за арендодателем в связи с фактическим использованием помещений арендатором -
постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2009 г. по делу N А05-
2392/2009). Правовое регулирование отношений с отсроченным исполнением и
возникновением прав в будущем нуждается в развитии и приведении в соответствие
с требованиями рынка.
Это определяет разницу между приложением проекта основного договора к
предварительному и другим подходом - указанием наиболее важных условий
основного договора в тексте предварительного договора. Первый подход
практически исключает возможность споров или возражений по содержанию
основного договора, но также затрудняет исправление ошибочно или неточно
сформулированных пунктов. Во втором случае вероятность споров по содержанию
основного договора выше из-за возможности включить новые условия (но в силу п.3
ст.429 ГК РФ эти условия не могут считаться существенными).
76
Суды исходят из того, что при наличии предварительного договора не
существует возможности для передачи на рассмотрение арбитражного суда
преддоговорного спора об условиях основного договора (Постановление ФАС
Московского округа от 23 июля 2008 г. по делу N А40-14726/2007). Желание
скорректировать текст основного договора не освобождает от обязанности его
заключить.
Вопрос о сроке наступления этого будущего договора(сроке заключения
основного договора) является одним из наиболее важных условий предварительного
договора, хотя п.4 ст.429 ГК РФ о сроке сформулирован диспозитивно, и при
отсутствии указания в предварительном договоре на конкретный срок подлежит
применению годичный срок со дня заключения предварительного договора.
Условия о сроке очень часто определяются с грубыми ошибками, что вызывает
многочисленные споры.
Срок в предварительном договоре может быть определен календарной датой,
либо истечением периода времени, либо указанием на событие, которое неизбежно
должно наступить (ст.190 ГК РФ).
Наиболее распространен комбинированный способ определения срока: в виде
периода времени после какого-то существенного для сторон события (например,
регистрация права арендодателя, завершение строительства и т.п.). Подобное
условие не соответствует закону, что повлечет применение судом общей нормы о
годичном сроке для заключения основного договора.
Ошибка заключается в привязке начала периода к моменту, который не
является календарной датой или неизбежным событием. Тем самым стороны
подменяют срок договора с отлагательным условием (ст.157 ГК РФ). С учетом того
что "завершение строительства", "регистрация права" и т.п. события носят
вероятностный волевой характер с точки зрения гражданского права, т.е. зависят от
воли сторон и существует вероятность их ненаступления, то такого рода события не
могут быть признаны юридическими фактами, с которыми ГК РФ связывает
возможность определения гражданско-правового срока.
77
Например, для выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик
обращается с заявлением (п.2 ст.55 Градостроительного кодекса РФ), но может и не
обращаться (например, в целях получения налоговой выгоды). Аналогичным
образом зависит от воли лица и момент государственной регистрации прав (ст.16
Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним")
68
.
Кроме того, эти события вообще могут не наступить (разрешение на ввод в
эксплуатацию может быть не выдано, в регистрации прав - отказано). Такого рода
события признаются судами ненадлежащими условиями о сроке заключения
основного договора (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 июня 2006 г.
по делу N А82-6951/2005; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 июня
2009 г. по делу № А56-35721/2008 и от 5 апреля 2010 г. по делу № А56-8143/2009 ;
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010
г. по делу N А56-42657/2009).
Несогласованности сторонами условия о сроке заключения основного
договора приводят к применению общего годичного срока, по истечении которого в
силу п.6 ст.429 ГК РФ действие предварительного договора прекращается
(Постановления ФАС Северо-Западного округа от 5 июня 2009 г. по делу № А56-
35721/2008 и от 14 сентября 2007 г. по делу № А56-50744/2006 , Определение ВАС
РФ от 18 марта 2010 г. N ВАС-2825/10).
Необходимость указания неизбежного события делает конструкцию
предварительного договора неудобной для применения в отношении строящихся
объектов (обычно время завершения строительства непредсказуемо).
Недобросовестный арендатор может злоупотреблять невозможностью заключить
основной договор и требовать расторжения предварительного договора.
Устранить этот недостаток можно путем использования комбинации условия о
сроке и отлагательного или отменительного условия, т.е. привязки заключения
основного договора к исполнению определенного условия (например, регистрации
68
Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от
21.07.1997 №122-ФЗ ( в ред. от 28.07.2012)// Справочно-правовая служба «Консультант Плюс»:[Электронный ресурс]
/ Компания «Консультант Плюс».- Послед. обновление 06.12.2012.
78
прав), но не позже конкретной даты. Отлагательное условие не позволяет
преждевременно направлять обязательную оферту для заключения договора, а дата
определяет момент прекращения обязательств сторон. Этот подход нашел
поддержку в арбитражной практике (Постановление ФАС Северо-Западного округа
от 4 сентября 2008 г. по делу N А56-44718/2007).
Наиболее надежной гарантией заключения основного договора считается не
возможность судебного понуждения к заключению договора, а выплата будущим
арендатором денежных средств по предварительному договору.
Предварительный договор не порождает иных обязательств, помимо
обязательства заключить основной договор, поэтому при буквальном понимании
какие-либо расчеты по предварительному договору недопустимы (например,
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 декабря 2006 г. по делу N А05-
18888/2005-27). Но чаще суды допускают заключение смешанного
предварительного договора, с условием о платеже, впоследствии засчитываемом в
счет платежей по основному договору.
Правовая природа этого платежа в арбитражной практике оценивалась по-
разному. Наибольшие споры вызывала возможность применения задатка, который в
силу п.1 ст.380 ГК РФ несет одновременно обеспечительную, доказательную и
расчетную функции. Формально поскольку предварительный договор не порождает
денежных обязательств, постольку его исполнение не может быть обеспечено
задатком
69
.
В начале 2010 г. Высший Арбитражный Суд РФ вынес Постановление,
вносящее единообразие в правоприменительную практику о невозможности
применения института задатка в предварительном договоре, поскольку в силу
закона обязательства предварительного договора носят неденежный характер
(Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N 13331/09 по делу N
А40-59414/08). В настоящее время ссылки на это Постановление стали появляться
во многих судебных актах как на утвержденную правовую позицию (Определения
ВАС РФ от 3 марта 2010 г. № ВАС-5467/08 и от 3 марта 2010 г. № ВАС-2121/10 ;
69
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая). ст.380…
79
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2
июля 2010 г. по делу N А45-24776/2009).
Судебная практика подтверждает возможность обеспечительного платежа
(Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 апреля 2007 г. по делу N
А53-14925/2006, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 7 декабря 2009 г.
по делу N А21-1652/2009). Как правило, если обязательства по предварительному
договору прекратились и вина арендатора отсутствует, суд взыскивает с
арендодателя обеспечительный платеж (Постановление ФАС Северо-Западного
округа от 19 июля 2010 г. по делу N А56-14466/2009).
Обеспечительный платеж носит возвратный характер, но допустимо сразу
включать условие о зачете его в счет платежей по основному договору. Даже если в
предварительном договоре отсутствует условие о возврате обеспечительного
платежа, но основной договор не был заключен не по вине одной из сторон, суды
рассматривают платеж как неосновательное обогащение арендодателя. Аналогично
рассматривается полученный арендодателем аванс, в том числе названный
сторонами задатком (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. N
13331/09; Определения ВАС РФ от 15 июля 2010 г. № 9342/10 , от 11 марта 2010 г.
№ ВАС-482/10; Постановления ФАС Северо-Западного округа от 30 июля 2010 г. по
делу № А56-52730/2009 и от 27 июля 2010 г. по делу № А56-56865/2009).
Правило о возврате всего исполненного по предварительному договору
распространяется как на арендодателя, причем не только на обеспечительный
платеж, но и на иные предоставления (например, улучшения объекта -
постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 июля 2010 г. по делу N А56-
14466/2009), так и на арендатора (например, обеспечительный платеж был оставлен
за арендодателем в связи с фактическим использованием помещений арендатором -
постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2009 г. по делу N А05-
2392/2009). Правовое регулирование отношений с отсроченным исполнением и
возникновением прав в будущем нуждается в развитии и приведении в соответствие
с требованиями рынка.
80
Нелепость и нелогичность ситуации, связанной с разными подходами
законодателя в течение последних лет к вопросам регистрации договоров аренды
зданий и договоров аренды нежилых помещений внутри зданий, порождает
множество споров и дискуссий по этому вопросу.
В свою очередь, некоторые известные юристы, например такие, как И.
Исрафилов
70
, считают, что нежилые помещения внутри здания вообще не могут
рассматриваться в качестве самостоятельных объектов арендных отношений, так
как они объединены под общим значением "здание", и к ним следует применять
нормы, регулирующие аренду зданий.
Подобная точка зрения при всей своей простоте и очевидности имеет лишь
логическое, а не правовое обоснование и поэтому может не разделяться другими
авторами.
Но, тем не менее, именно такую позицию занял Президиум Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации, указав в своем информационном
письме N 53 от 1 июня 2000 г. "О государственной регистрации аренды нежилых
помещений"
71
на то, что договор аренды нежилых помещений, заключенный на
срок менее одного года, не подлежит государственной регистрации.
В качестве обоснования своей позиции Президиум Высшего Арбитражного
Суда РФ привел следующие доводы:
а) нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или
сооружения, в котором оно находится, но неразрывно связанным с ним;
б) в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют какие-либо
специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых
помещений, к таким договорам должны применяться правила пункта 2 статьи
Гражданского кодекса РФ.
Несмотря на то, что данное письмо носит информационный характер и не
является нормативным актом, позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда
РФ должна сыграть весьма позитивную роль в развитии судебной практики и
70
Исрафилов И. Аренда нежилых помещений.// Хозяйство и права. 1997. № 10.
71
Вестник ВАС РФ. 2000. - № 7.- С.31.