64
Крупный ущерб и размер относятся к так называемым размерным
криминообразующим признакам, которые включаются законодателем в
состав преступления для придания деянию преступного характера. В
рассматриваемых статьях уголовного закона размерный признак формально
определен только соотносительно со ст. 180 УК РФ и крупным размером (ст.
146 УК РФ), тогда как признак крупного ущерба в ст. 146 и 147 УК РФ
формально не определен.
Это является первой большой проблемой при применении
соответствующих норм уголовного закона.
В соответствии с абз. 3 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации, "Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146
и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в
законе не указан, суды при его установлении должны исходить из
обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера
реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов,
полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты
интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При
этом следует учитывать положения статьи 15 Гражданского кодекса
Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее
право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено,
вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной
выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы".
С учетом того что для ст. 146 и 147 УК РФ этот признак является
криминообразующим, подобный подход законодателя заставляет задаться
вопросом об определенности уголовного закона
1
.
1
Долотов Р.О. Преступные посягательства на объекты интеллектуальной собственности:
механизм уголовно-правового регулирования. М.: Проспект, 2010. 152 с.; Пучков Д.В.
Проблемы определения крупного ущерба при расследовании преступлений в сфере
интеллектуальной собственности на примере ст. ст. 146, 147 УК РФ // Российский
юридический журнал. 2013. N 2. С. 130 - 136.
65
Здесь интересную позицию занял Верховный Суд Российской
Федерации, который попытался, по сути, формализовать признак крупного
ущерба в абзаце 5 пункта 25 Постановления Пленума: "Если деяниями
виновного, формально подпадающими под действие части 1 статьи 146,
статей 147 и 180 УК РФ, причинен ущерб, не превышающий пределы
крупного размера, либо если они совершены в размере, не превышающем
пределы крупного (части 2 и 3 статьи 146 УК РФ), содеянное может повлечь
за собой гражданско-правовую или административную ответственность
почасти 1 или 2 статьи 7.12 либо по статье 14.10 Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях".
Таким образом, Верховным Судом Российской Федерации дана
рекомендация исключать состав преступления в ситуации, когда ущерб
применительно к ст. 146 и 147 УК РФ не превышает крупный размер,
установленный в примечании к ст. 146 УК РФ. Это является правом суда, и
воспользоваться здесь он, видимо, может ч. 2 ст. 14 УК РФ.
Представляется, что и явный правотворческий характер приведенной
рекомендации Верховного Суда Российской Федерации, и неопределенность
признака крупного ущерба в действующих редакциях ст. 146 и 147 УК РФ
должны быть исправлены за счет формализации последнего и привязки,
например, ккрупного размеру, указанному в примечании к ст. 146 УК РФ.
Однако, помимо формальной определенности, крупный ущерб, размер
в составах ст. 146, 147 и 180 УК РФ ставят перед правоприменителем в
большинстве случаев и иную, не менее сложную задачу: что содержательно
включать в сумму крупного ущерба, размера в указанных составах?
Итак, ст. 146, 147 и 180 УК РФ в качестве признака состава
преступления указывают на крупный ущерб (ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 147 и ст. 180
УК РФ), крупный размер (ч. 2 ст. 146 УК РФ) и особо крупный размер (п. "в"
ч. 3 ст. 146 УК РФ).
Крупный и особо крупный размеры согласно ст. 146 УК РФ
определены в примечании к этой статье как стоимость экземпляров
66
произведений или фонограмм либо как стоимость прав на использование
объектов авторского права и смежных прав, превышающие 100 тысяч и 1
миллион рублей соответственно.
В судебной практике указанная стоимость устанавливается через
среднерозничную стоимость "легальных" экземпляров произведений или
фонограмм либо такой же стоимости прав, и определяющим здесь становится
мнение потерпевшей стороны
1
. Однако наибольшие сложности вызывают
случаи контрафакта с так называемыми дорелизными объектами авторского
права и смежных прав, где вообще нет какой-либо привязки к "легальным"
экземплярам произведений или фонограмм (из-за отсутствия их на рынке),
так что размер становится всецело зависящим от мнения потерпевшей
стороны о причиненном ей ущербе. Например, в одном из дел крупный
размер был установлен в сумме 3 150 рублей за 9 аудиовизуальных
продуктов и 260 тысяч рублей за аудиовизуальное произведение до его
официального релиза
2
.
Однако такая практика не вполне согласуется с абз. 3 и 4 п. 25
Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации:
"Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний,
предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из
розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров
произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя
при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм,
принадлежащих различным правообладателям. При необходимости
стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а
также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной
собственности может быть установлена путем проведения экспертизы
1
Постановление президиума Волгоградского областного суда от 16 апреля 2014 года по
делу N 44у-59/2014 // СПС Консультант Плюс; Определение Московского городского суда
от 10 марта 2015 года по делу N 10-2839 // СПС Консультант Плюс.
2
Определение Верховного Суда Чувашской Республики от 28 февраля 2012 года по делу N
22-571 // СПС Консультант Плюс.
67
(например, в случаях, когда их стоимость еще не определена
правообладателем)".
Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации ограничил круг
возможных потерпевших (кому причиняется крупный ущерб) только
правообладателями объектов интеллектуальной собственности и средств
индивидуализации и предложил суммировать в рамках крупного ущерба для
целей ст. 146 и 147 УК РФ как минимум три позиции:
1) реальный ущерб;
2) упущенная выгода;
3) доходы, полученные лицом в результате нарушения им прав на
результаты интеллектуальной деятельности или на средства
индивидуализации.
Наиболее сомнительным видится отнесение доходов, полученных
лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной
деятельности или на средства индивидуализации, к крупному ущербу,
поскольку такие доходы в отличие от упущенной выгоды самой по себе (п. 2
ст. 15 ГК РФ) разграничивает понятия упущенной выгоды и полученных
правонарушителем доходов, которые могут требоваться потерпевшем в
составе упущенной выгоды) никак не связаны напрямую с благосостоянием
потерпевшего. Возможно, такая привязка полученных доходов к крупному
ущербу обусловлена последним предложением абз. 3 п. 24 Постановления,
которым суды на основании п. 2 ст. 15 ГК РФ ориентируются на определение
упущенной выгоды в том числе через полученные правонарушителем
доходы, однако в таком случае сами доходы все равно не должны
становиться разновидностью крупного ущерба, являясь всего лишь
доказательством размера упущенной выгоды потерпевшего.
Для ст. 180 УК РФ Постановление Пленума Верховного Суда
Российской Федерации не предлагает содержательных ориентиров
определения крупного ущерба, за исключением ограничения круга
потерпевших в абз. 1 п. 24.
68
При этом абз. 1 п. 28 Постановления ограничивает возможность
включения в крупный ущерб морального вреда: "При квалификации
действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных статьями
146, 147 и 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему
моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации".
По сложившемуся мнению, в большинстве случаев при совершении
рассматриваемых преступлений крупный ущерб может быть образован
только упущенной выгодой правообладателя, тогда как реальный ущерб от
совершения этих преступлений либо невозможен по природе деяния, либо
труднодоказуем. Однако это, в свою очередь, ставит вопрос о том, как
исчислять такую упущенную выгоду.
Делаются попытки провести в этом случае параллель с
содержательным исчислением крупного и особо крупного размеров для
целей ст. 146 УК РФ (как он исчисляется в уже цитировавшихсяабз. 3 и 4 п.
25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации).
Однако этот подход и с материально-правовых, и с процессуальных позиций
был подвергнут убедительной критике П.С. Яни.
В судебной практике при расчете ущерба по ст. 180 УК РФ
встречаются отсылки к средней рыночной стоимости аналогичной продукции
("расчет ущерба, причиненного незаконным использованием товарных
знаков компании "Сосьете Жас Хеннесси энд Ко", осуществляется исходя из
средней рыночной стоимости аналогичной продукции компании "Сосьете
Жас Хеннесси энд Ко", а именно стоимость 1 бутылки емкостью 0,5 л
товарного знака "Хеннесси" составляет 10 048 рублей, 1 бутылки емкостью
0,7 л товарного знака "Хеннесси" составляет 13 156 рублей. Учитывая
изложенное следует, что общий ущерб составил 1 686 633 рубля"
1
); к доходу
лица, нарушившего права правообладателя
2
; к стоимости оригинальной
1
Приговор Семеновского районного суда Нижегородской области от 28 июня 2017 года по
делу N 1-6/2017 // СПС Консультант Плюс.
2
Определение Нижегородского областного суда от 4 марта 2011 года по делу N 22-1419/11
// СПС Консультант Плюс.
69
продукции, установленной через отпускную цену продукции завода-
изготовителя
1
; к рыночной стоимости препарата на момент совершения
преступления
2
; к максимальной розничной цене одной пачки сигарет
("...каждая незаконно реализуемая пачка сигарет вытесняет в гражданском
обороте соответственно одну легальную пачку сигарет, маркированную
соответствующим товарным знаком"
3
).
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что судебная практика в
определенном смысле идет "по пути наименьшего сопротивления" с точки
зрения простоты процессуального доказывания крупного ущерба. Иными
словами, фактически речь идет об упущенной выгоде правообладателя, но в
несколько упрощенном правопонимании уголовных судов, возможно, не
вполне согласующемся с п. 2 ст. 15 ГК РФ - она определяется через
стоимость соответствующей "легальной" продукции.
Резюмируя изложенное, следует констатировать сохраняющуюся
неопределенность в определении содержательного наполнения крупного
ущерба в ст. 146, 147 и 180 УК РФ. Очевидно, что primafacie таким ущербом
является упущенная выгода. Однако трактовка последней, как
представляется, должна быть дифференцированной:
- для целей ст. 146 и 147 УК РФ наиболее оптимальной видится
формальная привязка упущенной выгоды к доходам правонарушителя, что
санкционировано и п. 2 ст. 15 ГК РФ, и абз. 3 п. 24 Постановления Пленума
Верховного Суда Российской Федерации;
- для целей ст. 180 УК РФ можно следовать сложившейся судебной
практике.
Поставленные вопросы, конечно же, не исчерпывают всех проблемных
аспектов применения норм уголовного закона о противодействии
1
Определение Свердловского областного суда от 9 февраля 2018 года по делу N 22-
829/2018 // СПС Консультант Плюс.
2
Определение Московского городского суда от 21 сентября 2016 года по делу N 10-
13513/2016 // СПС Консультант Плюс.
3
Определение Московского городского суда от 25 августа 2014 года по делу N 10-10585 //
СПС Консультант Плюс.
70
посягательствам на интеллектуальную собственность. Более того,
действующие нормы уголовного закона, очевидно, не совсем пригодны для
случаев нарушения соответствующих прав в цифровой среде (в том числе в
связи с размерными криминообразующими признаками, которые в этом
случае еще более затруднительны для подсчета). Думается, с развитием
судебной практики эти вопросы будут решены и согласованы и с
регулятивным законодательством, и с теорией уголовного права.
При квалификации деяний, совершенных в крупном размере или особо
крупном размере, правоприменителю следует внимательнее относиться к
исчислению стоимости продуктов интеллектуальной деятельности, чтобы
исключить нарушение прав как потерпевших, так и обвиняемых. В этом
аспекте законодатель, а также Верховный Суд Российской Федерации дают
более четкое представление о количественных и качественных критериях,
указанных в диспозициях ч. 2 и ч. 3 ст.146 УК РФ.
Объектом рассмотренного преступления являются общественные
отношения по реализации гражданами авторских и смежных прав,
гарантированных Конституцией РФ.
Объективная сторона рассмотренного преступления выражается в
деянии в виде присвоения авторства (плагиате), наступлении общественно
опасных последствий в виде крупного ущерба и причинной связи между
ними.
Субъективная сторона рассмотренного преступления характеризуется
виной в виде прямого умысла.
Увеличение доступности защищенных авторским правом материалов в
связи с развитием информационных технологий породило обсуждения
относительно того, является ли нарушение авторского права и плагиат в
частности, преступным деянием. Как отмечалось выше, плагиатом считается
ложное признание в качестве автора произведения лица, не принимающего
участие в его непосредственном создании; последствия влекут
возникновения «нетрудового» прироста к репутации лже-автора,
71
сопровождающееся незаконным пользованием распоряжением
исключительным правом.
Уголовным правонарушением плагиат будет считаться лишь в том
случае, когда указанное действие причинило крупный ущерб автору или
изобретателю, о чем говорится в статье 146 УК РФ. Из содержания указанной
нормы можно сделать вывод о том, что описанное преступление является
преступлением небольшой тяжести, поскольку предусмотренный санкцией
арест на шесть месяцев в нашем государстве не применяется и в качестве
альтернативы используются исправительные работы на срок до одного года.
Также существуют трудности в квалификации ст. 147 УК РФ.
Так, по приговору суда Сайгаков А.А.признан виновным в незаконном
использовании объектов авторского права в крупном размере.
Преступление осужденным совершено в г.* в период времени и при
обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе защитник - адвокат Мошкин М.И. выражает
свое несогласие с приговором суда, который считает незаконным ввиду
неправильного применения норм материального права и существенного
нарушения норм процессуального права. Ссылаясь на постановление о
привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение, полагает,
что обвинение его подзащитному изложено таким образом, что
непосредственным объектом преступления являются общественные
отношения, регулирующие вопросы охраны прав на материальную вещь -
диагностическое оборудование, в отношении которого имеются
исключительные права "**". Согласно ответу ООО "*" диагностический
прибор защищен патентом на промышленный образец. Федеральной службой
по интеллектуальной собственности представлена правовая защита торгового
знака "*". На основании заявки был установлен приоритет промышленного
образца *мая 201* года, выдан патент на промышленный образец N* -
"прибор диагностический". Исходя из фабулы обвинения, действия
Сайгакова А.А. должны были быть квалифицированы по ст.147 УК РФ, как
72
незаконное использование промышленного образца, если эти деяния
причинили крупный ущерб. В связи с отсутствием доказательств причинения
крупного ущерба применительно к ст.147 УК РФ Сайгаков А.А. подлежал
оправданию за отсутствием в его действиях состава преступления. Считает,
что заключение эксперта-товароведа Н... не является допустимым
доказательством, поскольку последняя, не проведя никаких исследований, в
том числе в части объема продаж данного продукта, переписала розничные
цены данного продукта, о чем сама же пояснила при ее допросе в качестве
эксперта.Данное заключение эксперта противоречит положениям приказа *
от * июня 201* года. Кроме того, обращает внимание на то, что в нарушение
требований п.2 ч.4 ст.57 УПК РФ экспертной организацией самостоятельно
запрашивалась информация из ООО "*" (справка от 08 сентября 2016 года).
Полагает, что судом не учтен тот факт, что стоимость объекта
авторских прав былаопределена на июль 201* года, однако приговор
постановлен спустя два года, в связи с чем стоимость объекта авторских прав
подлежало определить по состоянию на момент повторного рассмотрения
дела и последующего постановления приговора. Указывает о том, что
эксперт Белоусов И.И, производивший компьютерно-техническую часть
экспертизы, проходил обучение в ООО "*", о чем ему был выдан
соответствующий сертификат о прохождении курса обучения.
Соответственно заключение эксперта, подлежащего отводу, как и его
показания в суде, являются недопустимыми доказательствами. По мнению
автора жалобы, нарушение прав в отношении одного диагностического
комплекса не образует крупный ущерб применительно к ст.147 УК РФ, то в
отношении Сайгакова А.А. надлежит постановить оправдательный приговор.
Просит приговор суда отменить, постановить в отношении Сайгакова А.А.
оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней представители
потерпевшего Комина А.С, Свечников П.В.выражают свое несогласие с
приговором суда, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не
73
соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применен
уголовный закон. Анализируя доказательства по делу, авторы апелляционной
жалобы считают, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении
Сайгакова А.А. проводились в полном соответствии с требованиями закона и
задачами осуществления оперативно-розыскной деятельности. Оперативно-
розыскные мероприятия были направлены на проверку оперативной
информации о незаконном использовании Сайгаковым А.А. объектов
авторских прав в особо крупном размере, а также были направлены на
выявление иных лиц, незаконно использующих объекты авторских прав
именно в особо крупном размере. Доказательства, полученные в ходе
гласной проверочной закупки * июня 201* года являются допустимыми, так
как получены с соблюдением всех требований УПК РФ, Федерального
закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и иных законов. Действия
Сайгакова А.А. должны быть квалифицированы по п. "в" ч.3 ст.146 УК РФ.
Кроме того, действиями Сайгакова А.А. было допущено распространение и
использование программ, предназначенных для нейтрализации и обхода
средств защиты программ Autocom. Данные действия, по мнению
представителей потерпевшего, образуют самостоятельный состав
преступления, поскольку нейтрализация и обход средств защиты не входит в
состав незаконного использования (распространения) объектов авторских
прав, не является элементом и обязательной составляющей такого деяния.
Считают, что отказ государственного обвинителя от обвинения, равно, как и
изменение обвинения в сторону смягчения, должны быть мотивированы.
Между тем, ни государственным обвинителем, ни судом не было приведено
мотивов исключения ч.1 ст.273 УК РФ из обвинения, что является
недопустимым и совершенным при неправильном применении уголовного
закона, в том числе ст.ст.146, 273 УК РФ.
Просят приговор суда изменить, признать Сайгакова А.А. виновным в
совершении преступлений, предусмотренных п. "в" ч.3 ст.146, ч.1 ст.273 УК
РФ.