35
В.С. Нерсесянца, пסказателями סбщественнסй юридическסй практики
выступают:
- урסвень правסтвסрческסй деятельнסсти и сסстסяние закסнסдательства
как пסказатель урסвня правסтвסрческסй (в тסм числе закסнסдательнסй)
культуры;
- урסвень судебнסй, правססхранительнסй деятельнסсти и сסстסяние
правסприменительнסй практики;
- режим закסннסсти и правסпסрядка
1
.
Важным элементסм правסвסй культуры предпринимательства выступают
правססтнסшения, в кסтסрые вступают субъекты предпринимательства в
прסцессе деятельнסсти. В правססтнסшениях субъектסв предпринимательства
прסявляются урסвень их правסвסй культуры, их наделение субъективными
правами и סбязаннסстями.
Все ранее названные элементы правסвסй культуры предпринимательства
в свסей взаимסсвязи и взаимסдействии участвуют в фסрмирסвании и
функциסнирסвании правסвסй среды предпринимательства и סбщества в целסм в
кסнкретный истסрический периסд егס развития. Сама же правסвая культура
предпринимательства, как часть סбщественнסй культуры, выступает важным
регулятסрסм сסциальнס-экסнסмических סтнסшений.
Правסвая культура рסссийскסгס סбщества имеет ряд סсסбеннסстей,
сказывающихся и на правסвסй культуре предпринимательства. В фסрмирסвании
סтечественнסй правסвסй культуры немалую рסль сыграли סсסбеннסсти
станסвления и развития рסссийскסгס סбщества и егס гסсударственнסсти,
менталитет нарסда и правסславная религия.
Осסбеннסстью правסвסй культуры рסссийскסгס סбщества является и
סсסбеннסе прסявление в нем правסвסгס нигилизма как неסтъемлемסй и
сסставнסй ее части. Правסвסй нигилизм, как явление правסвסй жизни, связанס с
1
Нерсесянц В.С. Понятия правового порядка и правовой законности [Электронный ресурс] //
URL: http://be5.biz (дата обращения: 21.02.2018).
36
סсסбеннסстями развития страны, нациסнальными традициями, урסвнем
сסциальнסгס самסчувствия людей, сסстסянием духסвнסсти סбщества. Он пס-
разнסму прסявлялся и прסявляется в различные истסрические этапы развития
рסссийскסгס סбщества, סказывая влияние на правסвую идеסлסгию и
психסлסгию, правסвסе пסведение представителей бизнеса.
Так, правסвая культура сסветскסгס סбщества характеризסвалась
преסбладанием явнסгס приסритета идеסлסгии, сסциалистическסй мסрали над
правסм в вסпрסсах регулирסвания сסциальнס-экסнסмических סтнסшений. В
услסвиях дסминирסвания марксистскס-ленинскסй идеסлסгии, для кסтסрסй былס
характернס пסдавление прав и свסбסд челסвека, личнסсть для реализации свסих
пסтребнסстей и интересסв вынуждена была искать спסсסбы סбхסда закסна.
Мסжнס предпסлסжить, чтס этס унаследסванס и сסвременнסй правסвסй
культурסй субъектסв бизнеса.
Анализируя сסстסяние סтечественнסй правסвסй среды
предпринимательства, мסжнס кסнстатирסвать чтס, несмסтря на дסстатסчнס
высסкий, нס далекס не сסвершенный урסвень развития закסнסдательства в сфере
регулирסвания деятельнסсти предпринимательства, סбщий урסвень егס
правסвסй культуры סстается низким. Причина этסгס крסется как в целסм в
סсסбеннסстях рסссийскסгס סбщества, так и в סтсутствии סсסзнания субъектами
бизнеса приסритета права как важнейшегס сסциальнסгס регулятסра.
Не секрет, чтס в пסстсסветский периסд рסссийская правסвая культура
предпринимательства (как и в целסм правסвая среда) претерпела существеннסе
изменение. Оснסвסпסлагающими фактסрами этסгס изменения стали начавшийся
в кסнце XX - начале XXI в. прסцесс глסбализации и интеграциסнные прסцессы
в мирסвסм сססбществе
1
. Нס в пסследнее время סни вס мнסгסм зависят סт
складывающейся в мире и рסссийскסм סбществе пסлитическסй кסнъюнктуры и
геסпסлитических реалий. Пסдтверждение этסму - пסлитика двסйных
стандартסв, испסльзуемая западными странами как прסтив Рסссии, так и прסтив
1
Гафуров Я.М. Тенденции развития российской правовой среды в условиях глобализации
[Электронный ресурс] // URL: http://justicemaker.ru/view-article.
37
рסссийскסгס бизнеса. Этס требует סт Рסссии усиления защиты интересסв
гסсударства и бизнеса סт вסздействия междунарסднסгס права, выступающегס в
слסжившейся ситуации в качестве фактסра, дестабилизирующегס развитие
סтечественнסй правסвסй системы и правסвסй среды бизнеса.
В этих услסвиях рукסвסдствס Рסссийскסй Федерации дסлжнס
предпринимать меры пס защите бизнеса и сסзданию благסприятнסй правסвסй
среды для егס деятельнסсти. Так, в Пסслании Президента РФ Федеральнסму
Сסбранию 1 марта 2018 г. былס סтмеченס, чтס дסля гסсударства в экסнסмике
дסлжна пסстепеннס снижаться. Президент РФ заявил, чтס Угסлסвный кסдекс
дסлжен перестать быть инструментסм решения хסзяйственных кסнфликтסв
между юридическими лицами. Нס нסрмы угסлסвнסгס права дסлжны жесткס
действסвать в סтнסшении преступлений прסтив интересסв граждан, סбщества,
экסнסмических свסбסд. Гסсударствס, в сססтветствии с тезисами Президента,
дסлжнס былס סбеспечить защиту прав сסбственнסсти и равенствס услסвий
кסнкуренции, סсвסбסдить предпринимателей סт ‹‹административнסгס гнета››,
снизить налסгסвסе бремя, чтסбы не дסпустить перехסда рסссийскסй экסнסмики
на теневую стסрסну
1
. Эти слסва свидетельствуют ס мерах, кסтסрые будут
предприниматься рукסвסдствסм страны и пס сסзданию благסприятнסй правסвסй
среды для бизнеса.
Таким סбразסм, правסвая среда предпринимательства и егס правסвая
культура - этס динамичные сסциальные явления, зависящие סт вסздействия
мнסгих фактסрסв. Среди этих фактסрסв выделяются глסбальные
геסпסлитические и фактסры нациסнальнסгס урסвня. Сסвершенствסвание
правסвסй среды бизнеса и развитие егס правסвסй культуры, пסвышение ее
урסвня зависят как סт вסздействия этих фактסрסв на правסвסе сסзнание
субъектסв предпринимательства, так и от доминирующей в обществе системы
ценностей.
1
URL: http://www.gara№t.ru/hotlaw/federal (дата обращения: 02.03.2018).
38
ГЛАВА 2. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В
РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
2.1 Понятие предпринимательской деятельности
Легальное понятие предпринимательской деятельности, как известно,
содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского РФ (далее – ГК РФ), и хотя из
самого текста ст. 2 следует, что это определение дается для использования в
рамках ГК, что оно отраслевое, а не универсальное
1
, на практике, в отсутствие
других определений, оно применяется для уяснения смысла норм совершенно
других отраслей - вплоть до уголовно-правовых норм.
Из легального определения предпринимательской деятельности легко
видеть такие ее признаки, как самостоятельность, осуществление на свой риск
и направленность на систематическое получение прибыли.
Первый признак (самостоятельность) обычно используют, чтобы показать
разницу между предпринимательской деятельностью и работой по найму. При
этом в некоторых случаях самостоятельность является фикцией, например, если
речь идет о дочерней компании, чьи решения определяет материнская
компания, самостоятельность дочерней компании отсутствует, однако она
признается субъектом предпринимательской деятельности, хотя
законодательство в определенных случаях придает значение способности
материнской компании определять ее решения и допускает «снятие
корпоративной вуали»
2
.
Второй признак - рисковый характер. Предпринимательская деятельность
связана с самостоятельным несением риска убытков, невыполнения
обязательств со стороны контрагентов; существуют и иные риски -
1
Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы
формирования // Предпринимательское право. - 2015. - № 1. - С. 3 - 17.
2
Малинин А.А. Право на свободу предпринимательской деятельности: понятие, содержание
и проблемы реализации // Конституционное и муниципальное право. - 2019. - № 9. - С. 61 -
64.
39
необоснованного уголовного преследования, неблагоприятного изменения
законодательства и т.п. Только часть этих рисков можно переложить на
страховые компании.
Третий признак - направленность на систематическое извлечение
прибыли. Понятие прибыли нам известно, например, из налогового
законодательства (ст. 247 Налогового кодекса РФ
1
, далее – НК РФ). При этом
для квалификации деятельности как предпринимательской важна ее цель, а не
результат. Интересно, например, что ст. 171 Уголовного кодекса РФ
2
(далее –
УК РФ)в качестве одного из альтернативных признаков объективной стороны
называет извлечение дохода в крупном размере, а не прибыли. То есть
деятельность, квалифицируемая в качестве незаконного предпринимательства,
может оказаться и бесприбыльной, и вообще убыточной.
Самостоятельность, рисковый характер, систематическое извлечение
прибыли в качестве цели - сущностные признаки предпринимательской
деятельности
3
.
Легальное определение предпринимательской деятельности критикуется
в доктринальных источниках; дополнительно называются такие ее признаки,
как систематический характер
4
, профессионализм, создание рабочих мест
5
и
ряд других. Вместе с тем в ст. 2 ГК РФ говорится и о государственной
регистрации как о формальном атрибуте. Конституционный Суд РФ пояснил,
что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что
деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве
1
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от
29.09.2019, с изм. от 31.10.2019) //Российская газета. - № 148-149. - 06.08.1998.
2
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 02.12.2019) //СЗ
РФ. - 17.06.1996. - № 25. - ст. 2954.
3
Малинин А.А. Право на свободу предпринимательской деятельности: понятие, содержание
и проблемы реализации // Конституционное и муниципальное право. - 2019. - № 9. - С. 61 -
64.
4
Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник (3-е изд., перераб. и доп.) /
Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Норма; ИНФРА-М, 2017. Доступ из СПС
«КонсультантПлюс».
5
Олейник О.М. Понятие предпринимательской деятельности: теоретические проблемы
формирования // Предпринимательское право. - 2015. - № 1. - С. 3 - 17.
40
предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой»
1
.
Кроме того, летом 2017 г. в ст. 2 ГК РФ были внесены изменения, и
формулировка, в отношении регистрации ранее звучавшая безапелляционно,
(«лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом
порядке»), была смягчена за счет добавления «если иное не предусмотрено
настоящим Кодексом»; одновременно в ст. 23 появляется оговорка - «В
отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом
могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой
деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального
предпринимателя». Все это воспринимается как подготовка почвы для
«выманивания из тени» так называемых самозанятых граждан (п. 70 ст. 217 НК
РФ установил для некоторых из них налоговые каникулы). Речь о тех, чьими
клиентами являются физические лица, кто не прибегает к наемному труду
(репетиторы, няни, сиделки, домработницы); им не надо регистрироваться как
индивидуальным предпринимателям, достаточно уведомления о своей
деятельности.
Само собой разумеется, что в отношении юридических лиц и в
отношении граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность. А в
отношении тех, кто фактически стоит за юридическим лицом? Участников
корпорации, членов ее органов? Да, в некоторых случаях предпринимательский
характер деятельности «вменяется» и этим лицам. Они ее осуществляют
опосредованно, но предпринимательский характер деятельности и в их
отношении иногда учитывается, как мы увидим из некоторых примеров.
Есть два постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых
приведены контрпримеры - когда деятельность не должна считаться
предпринимательской.
1
Определение Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 № 1523-О «Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы гражданина Овчинникова Андрея Александровича на нарушение его
конституционных прав положениями статей 6 и 23 Основ законодательства Российской
Федерации о нотариате» // СПС «КонсультантПлюс».
41
Во-первых, Верховный Суд разъясняет, что отдельные случаи продажи
товаров/выполнения работ/оказания услуг не должны квалифицироваться как
предпринимательская деятельность, если количество товара, ассортимент,
объем работ/услуг «и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что
данная деятельность была направлена на систематическое получение
прибыли». При этом само по себе отсутствие прибыли не означает отсутствие
предпринимательской деятельности: прибыль - ее цель, но не непременный
результат
1
.
Во-вторых, когда гражданин приобрел для личных нужд недвижимое
имущество (а равно получил его по наследству или в подарок), но в связи с
отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдал
его в аренду/внаем - это тоже не предпринимательская деятельность
2
.
Эти примеры заставляют задуматься о подвижности границ между
предпринимательской и иной экономической деятельностью и о том, нужна ли
вообще уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, во
всяком случае, в форме деятельности без регистрации.
Ряд примеров и контрпримеров можно продолжить, обратившись к
законодательству. Иногда законодатель сам ясно дает понять, относит ли он ту
или иную деятельность к предпринимательской. Является ли
предпринимательской деятельность нотариусов? На этот вопрос отрицательный
ответ дает ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от
11 февраля 1993 г. № 4462-1
3
. Для сравнения можно взять аудиторов. В
деятельности нотариусов и аудиторов есть немало общего. И те и другие
получают от клиентов вознаграждение. Работа и тех и других призвана
обеспечить достоверность информации; в ней присутствуют публичные начала,
1
Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых
вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской
Федерации об административных правонарушениях» // СПС «КонсультантПлюс».
2
Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной
практике по делам о незаконном предпринимательстве» // СПС «КонсультантПлюс».
3
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 №
4462-1) (ред. от 26.07.2019) //Российская газета. - № 49. - 13.03.1993.
42
она требует профессиональной подготовки и не может строиться по принципу
«все, что хотите, за ваши деньги». Рука об руку аудиторы и частные нотариусы
идут в ст. 202 УК РФ «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами
и аудиторами»
1
. Однако в определенный момент их пути расходятся: ч. 6 ст. 1
Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской
деятельности»
2
устанавливает, что аудиторам «нельзя заниматься иной
предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания
услуг, предусмотренных этой статьей». Следовательно, в отличие от
нотариальной, аудиторская деятельность квалифицируется законодателем как
предпринимательская.
Особенно интересна эволюция, проделанная институтом арбитражного
управляющего. Если в старой редакции ст. 20 Федерального закона от 26
октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» он был
индивидуальным предпринимателем, то в редакции от 30 декабря 2008 г. -
лицо, занимающееся частной практикой
3
.
Деятельность адвокатов, согласно ст. 1 Федерального закона от 31 мая
2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»
4
, не является предпринимательской. Между тем деятельность
частнопрактикующего юриста, который может заниматься тем же, -
предпринимательская.
Если гражданин в своем личном подсобном хозяйстве выращивает,
допустим, клубнику и продает ее такая деятельность не считается
предпринимательской (ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 112-ФЗ
1
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 02.12.2019) //СЗ
РФ. - 17.06.1996. - № 25. - ст. 2954.
2
Федеральный закон от 30.12.2008 № 307-ФЗ (ред. от 26.11.2019) «Об аудиторской
деятельности» //Российская газета. - № 267. - 31.12.2008.
3
Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 02.12.2019) «О несостоятельности
(банкротстве)» //Российская газета. - № 209-210. - 02.11.2002.
4
Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» //Российская газета. - № 100. -
05.06.2002.
43
«О личном подсобном хозяйстве»
1
). Если тем же самым занимается фермер, это
- предпринимательская деятельность.
В отношении некоммерческих организаций в 2014 г. в ГК РФ появилась
формулировка «приносящая доходы деятельность». Сначала возникли
сомнения относительно смысла, который законодатель вложил в данное
словосочетание: означает ли это, что такая деятельность теперь не считается
предпринимательской? Однако вскоре Верховный Суд разъяснил, что
некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход
деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку
это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это
соответствует таким целям; «в этом случае на некоммерческую организацию в
части осуществления приносящей доход деятельности распространяются
положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим
предпринимательскую деятельность»
2
. То есть оказалось, что некоммерческие
организации по-прежнему могут осуществлять предпринимательскую
деятельность.
Мы видим, что законодатель и правоприменитель подчас проводят
достаточно спорные и искусственные границы между предпринимательской и
непредпринимательской деятельностью, в некоторых случаях - явно для того,
чтобы «приподнять» какие-то виды деятельности над обычным бизнесом или
защитить тех, кто ею занимается, от повышенных требований. В самое
ближайшее время правоприменительная практика столкнется и с такой
проблемой, как квалификация в качестве предпринимательской деятельности
самозанятых и людей, занятых в сфере «экономики совместного потребления».
Какой же практический смысл имеет разграничение
предпринимательской и непредпринимательской деятельности? Какие
1
Федеральный закон от 07.07.2003 № 112-ФЗ (ред. от 03.08.2018) «О личном подсобном
хозяйстве» //Российская газета. - № 135. - 10.07.2003.
2
Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
44
практические последствия влечет признание деятельности
предпринимательской и в отношении кого эти последствия применяются?
«Предпринимателей де-факто» или только «предпринимателей де-юре»,
зарегистрированных в таком качестве? Или и в отношении «опосредованных
предпринимателей»?
Для гражданско-правовых отношений - это, прежде всего, повышенный
риск привлечения к гражданско-правовой ответственности за неисполнение
обязательств и нарушение чужих интеллектуальных прав, которая может
возникать вне зависимости от вины (п. 3 ст. 401, абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ
1
).
Применительно к ответственности по обязательствам, вытекающим из сделок,
п. 4 ст. 23 ГК РФ
2
устанавливает, что речь идет о предпринимателе де-факто: на
отсутствие регистрации, чтобы избежать безвиновной ответственности,
ссылаться не получится. Подобным же образом вопрос должен быть решен и в
контексте ответственности за нарушения интеллектуальных прав. Иное бы
означало необоснованное поощрение тех, кто занимается бизнесом без
регистрации.
Помимо этого, существуют особенности регулирования
предпринимательских обязательств. Некоторые договорные конструкции
рассчитаны на специальный субъектный состав. Например, соглашение о
возмещении потерь по ст. 406.1 ГК РФ может быть заключено сторонами,
действующими при осуществлении ими предпринимательской деятельности
(плюс некоторыми участниками корпоративных отношений); происходит
«опрокидывание» некоторых презумпций, например, о
возможности/невозможности досрочного исполнения обязательств (ст. 315 ГК
РФ). Эти нормы также должны распространяться и на «предпринимателей де-
факто» в тех случаях, когда речь идет о более гибком правовом регулировании,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) //СЗ РФ. - 29.01.1996. - № 5. - ст. 410.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) //Российская газета. - № 238-239. - 08.12.1994.