45
а не о возможности поставить в менее выгодное положение потребителя.
В контексте административной и уголовной ответственности отнесение
деятельности к «предпринимательской де-факто», разумеется, важно для ее
квалификации по ст. 14.1 Кодекса об административных правонарушениях РФ
1
и ст. 171 УК РФ
2
(«незаконное предпринимательство»).
Интерес также представляет судьба института так называемого
«договорно-предпринимательского мошенничества», которое было выведено
ст. 159.4 УК РФ в так называемый «привилегированный состав». Сейчас она в
прошлом, утратила силу с 11 июня 2015 г. в соответствии с Постановлением
Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П. Она была признана
отчасти противоречащей Конституции, главным образом со ссылкой на
нарушение принципа равенства, поскольку устанавливала более мягкую
ответственность, чем за ординарное мошенничество. Однако впоследствии это
договорно-предпринимательское мошенничество вновь всплыло в ч. 5 - 7 ст.
159 УК, введших тоже своего рода привилегированный состав, но только не с
другими санкциями, а с другими по сравнению с простым мошенничеством
пределами для «значительного ущерба», «крупного размера» и «особо крупного
размера». В примечании к статье сказано, что это случаи преднамеренного
неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской
деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные
предприниматели и/или коммерческие организации
3
. Из этого следует, что
законодатель распространяет данный «бонус» лишь на зарегистрированных
субъектов предпринимательской деятельности (и «опосредованных
предпринимателей» - лиц, определяющих решения организаций), да и то не на
всех: занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие
1
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №
195-ФЗ (ред. от 16.12.2019) //Российская газета. - № 256. - 31.12.2001.
2
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 02.12.2019) //СЗ
РФ. - 17.06.1996. - № 25. - ст. 2954.
3
Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография / Е.Г.
Афанасьева, А.В. Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин. М.: Юстицинформ, 2019.
С. 109.
46
организации (точнее, их руководители) на него рассчитывать не могут.
Схожим образом решается вопрос с неприменением к предпринимателям
в качестве меры пресечения заключения под стражу (п. 1.1 ст. 108 Уголовно-
процессуального кодекса РФ
1
). Как определить, в каком случае предполагаемые
мошенничество, присвоение или растрата совершены в сфере
предпринимательской деятельности? Предпринимателем должен быть только
подозреваемый/обвиняемый или же и потерпевший? Идет ли речь только о
«предпринимателях де-юре» или же и о «предпринимателях де-факто», а также
об «опосредованных предпринимателях»?
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. №
41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в
виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (п. 8)
2
разъяснено,
что имеются в виду лица, осуществляющие предпринимательскую
деятельность самостоятельно или участвующие в предпринимательской
деятельности, осуществляемой юридическим лицом, если «эти преступления
непосредственно связаны с указанной деятельностью», а именно:
индивидуальные предприниматели, которым вменяется совершение
преступления «в связи с осуществлением ими предпринимательской
деятельности и/или управлением принадлежащим им имуществом,
используемым в целях предпринимательской деятельности» и «члены органов
управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими
полномочий по управлению организацией либо при осуществлении
коммерческой организацией предпринимательской деятельности».
То есть мы вновь сталкиваемся с ограничительным толкованием. Правда,
важное дополнение можно встретить в п. 8 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения
1
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от
04.11.2019) //Российская газета. - № 249. - 22.12.2001.
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 (ред. от 24.05.2016) «О
практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под
стражу, домашнего ареста и залога» //Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 2, февраль, 2014.
47
судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной
ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной
экономической деятельности»
1
: если деяния совершены индивидуальными
предпринимателями или членами органов управления коммерческих
организаций в соучастии с иными лицами, не обладающими указанным
статусом, то эти предполагаемые соучастники тоже оказываются защищены от
заключения под стражу. Однако несмотря на данное дополнение приходится
констатировать, что круг субъектов предпринимательской деятельности в
данном случае необоснованно сужен. Нет веских резонов для столь разного
отношения к людям, стоящим за коммерческой организацией и за
некоммерческой, осуществляющей предпринимательскую деятельность. Что же
касается государственной регистрации в качестве индивидуальных
предпринимателей, то стремление дополнительно защитить тех, кто не
пренебрег регистрацией, вполне оправданно. Однако если теперь закон
разрешит гражданам осуществлять некоторые виды предпринимательской
деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального
предпринимателя, то и они должны войти в этот круг «бенефициаров».
Итак, мы сталкиваемся не только с буквальным толкованием термина
«предпринимательская деятельность». Ограничительное толкование мы часто
видим там, где квалификация деятельности как предпринимательской связана с
предоставлением каких-либо преимуществ, а более широкое толкование
нередко встречаем тогда, когда это связано с возложением дополнительных
обязанностей.
На основании выше изложенного можно сделать следующие выводы:
1. Разделение деятельности на предпринимательскую и
непредпринимательскую, осуществляемое законодателем и
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения
судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за
преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»
//Бюллетень Верховного Суда РФ. - № 1, январь, 2017
48
правоприменителем, противоречиво, нестабильно, подчас выглядит
искусственным, проводимым из конъюнктурных соображений.
2. Зачастую более узкий круг лиц считается предпринимателями, когда
предпринимательский статус сулит некоторые преимущества, а более широкий
- когда он связан с возложением дополнительных обременений, то есть одна и
та же деятельность может считаться для одних целей предпринимательской, а
для других - нет. Это не всегда можно считать оправданным.
3. Границы между предпринимательской и иной экономической
деятельностью становятся все подвижнее под влиянием развития «уберизации»,
«экономики совместного потребления», «социального предпринимательства».
С учетом этого разумно распространять гибкие правовые механизмы, которые
были изначально ориентированы на предпринимательские отношения, на более
широкую сферу отношений, а от уголовной ответственности за «незаконное
предпринимательство» в форме осуществления предпринимательской
деятельности без регистрации отказаться.
2.2 Основные подходы к правовому регулированию
предпринимательской деятельности в законодательстве России
Предпринимательская деятельность стала объектом пристального
внимания со стороны юридической науки уже в начале 20 века. В работе Л.И.
Петражицкого делается подробный анализ психологических причин
предпринимательских отношений в современном ему обществе, в том числе и
существующих здесь злоупотреблениях. Для этих целей автор вводит целый
ряд новых оригинальных понятий, не известных юриспруденции того времени
и не используемых сейчас. Прибыль рассматривается как «шанс», а стремление
к нему объясняется «эмоциональным оптимизмом»
1
. На наш взгляд, эта
1
Надежин Н.Н. Гражданско-правовое обеспечение предпринимательства в России. Москва:
Статут, 2019. С.41.
49
изданная в 1911 г. работа Л.И. Петражицкого выступает первой в России
попыткой рассмотрения предпринимательского права с точки зрения
социальной психологии как определенного типа хозяйственного поведения,
ориентированного на сохранение и умножение личного капитала. Учитывая,
что труд сопровождается целым рядом выводов экономического,
политического, юридического характера, его положения носят концептуальный
характер. К сожалению, эта концепция пока еще не нашла своего исследователя
со стороны науки предпринимательского права
1
.
Принятие Закона 1990 г. и Основ 1991 г., ставших основой для
выстраивания системы законодательства о предпринимательской деятельности,
введение в оборот новых предпринимательских, юридических и экономических
понятий дало толчок для разработки авторских концепций
предпринимательского права. С начала 90-х годов 20 века начинают появляться
издания, в том числе и переводного характера, посвященные
предпринимательству. Первой в этой сфере стала вышедшая в переводе В.С.
Загашвили в период 1991 - 1992 гг.
2
в пяти выпусках (томах) работа
американских профессоров Р. Хизрича и М. Питерса «Предпринимательство,
или как Завести собственное дело и добиться успеха». Интересно, что в
оригинале работа называлась «E№terpre№eurship», т.е. буквально -
«Антрепренерство», слово, известное русскому языку, но переводчик
использует уже официально закрепленную предпринимательскую
терминологию.
В 1993 г. принимается Конституция нового государства - России.
Предпринимательская деятельность получила свое первое конституционное
закрепление. Это закрепление на первый взгляд самостоятельно и независимо
от всех существующих концепций, но слишком кратко, чтобы полноценно
1
Тимошина Е.В. Как возможна теория права? Эпистемологические основания теории права в
интерпретации Л.И. Петражицкого. М.: Юрлитинформ, 2012.
2
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик: новые законы о
предпринимательстве / Сост. В.В. Жданович и др. М.: Де-юре, 1991.
50
очертить конституционную модель предпринимательства. При ближайшем
рассмотрении ст. 34 Конституции РФ виден «интегративный» подход в
закреплении предпринимательской деятельности, сочетающий положения и
Закона 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности», и
Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.
Статья 34 Конституции РФ
1
рассматривает предпринимательскую
деятельность прежде всего как вид экономической деятельности. Связь
предпринимательской и экономической деятельности не случайна и имеет
юридическое значение, так как через эту связь на предпринимательскую
деятельность оказывают воздействие меры экономического характера.
Предпринимательская деятельность становится предметом не только
правового, но и экономического регулирования.
Использование в ст. 34 Конституции РФ местоимения «каждый» говорит
о том, что лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность,
признается только человек, но никак не предприятие. Составляющими
предпринимательской деятельности определены свои «способности» и
«имущество». Не совсем ясно, относится ли местоимение «свои» только к
способности или и к имуществу тоже. Практика же осуществления
предпринимательской деятельности указывает, что она возможна и с
привлечением чужого имущества, и с использованием наемного труда.
Таким образом, предпринимательская деятельность по Конституции РФ
признается только за человеком, а коллективные формы предпринимательства
(юридические лица) осуществлять предпринимательскую деятельность не
могут. Этот подход к правовому регулированию предпринимательской
деятельности противоречил как действующему в тот период, так и
последующему гражданскому законодательству, где субъектами
предпринимательства признаются и юридические лица, к которым относились
1
Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года. (ред. 30.12.2008г.,
05.02.2014г., 21.07.2014г.)// Российская газета. –1993.- №237. – 25 декабря; Российская
газета. - № 7. - 21.01.2009; СЗ РФ. – 2014. – ст. 851; СЗ РФ. – 2014. - №31. – ст.4398.
51
и предприятия. На наш взгляд, конституционный подход, признающий статус
предпринимателя только за человеком, является обоснованным в первую
очередь культурным значением предпринимательской деятельности как
области проявления человеческой предприимчивости.
Указание в Конституции РФ именно на «свои способности к
предпринимательской деятельности» не случайно. Вместе с тем каких-либо
пояснений о природе этих способностей законодательство не предлагает.
Сложность в понимании способностей к предпринимательству заключается в
том, что за этими способностями может скрываться как культурное, так и
юридическое содержание. В культурном отношении предприимчивость - это
способность человека вести свое хозяйство особым образом. О
предприимчивости применительно к торговцу упоминает во второй половине
19 века Словарь В.И. Даля, а в начале 20 века о ней еще вспоминали советские
учебники по гражданскому праву, однако в дальнейшем эта способность не
рассматривалась как необходимая для жизни советского гражданина. В
современном предпринимательском праве к этой культурной составляющей
конституционной «способности к предпринимательской деятельности»
исследователи практически не обращаются.
Юридическое содержание «способности к предпринимательской
деятельности» сводится к элементу гражданской правоспособности. Подобный
взгляд на эту способность - цивилистическая традиция, восходящая к
дореволюционному праву России
1
.
На наш взгляд, необходимо подчеркнуть культурный смысл,
вкладываемый в конституционное упоминание о «способностях». Утрата тех
или иных способностей может влечь определенные юридические последствия,
инвалидность, ограничение трудоспособности, лишение дееспособности,
однако сама способность не может зависеть от закона. Природа
предприимчивости выводит ее за пределы экономики и юриспруденции. Это
1
Надежин Н.Н. Гражданско-правовое обеспечение предпринимательства в России. Москва:
Статут, 2019. С.43.
52
отдельное направление для самостоятельного исследования человеческих
способностей к предпринимательской, творческой, трудовой и любой другой
деятельности. Однако научная проработка вопроса о способностях не позволяет
здесь возникнуть полноценной теории. Однако юридическая наука, да и сама
жизнь, не может ждать решения психологией «фундаментальных вопросов».
Наблюдение за людьми показывает, что для той или иной деятельности
человек должен обладать определенными способностями, и чем более
способности развиты, тем успешнее человек в избранном им деле.
Предприимчивость не зависит от окружающих человека обстоятельств, она
всегда ему присуща, а в развитой форме может составлять выраженную черту
личности. Предприимчивости не может не быть, но она может не
использоваться человеком по различным причинам. А вот насколько
окружающие обстоятельства способствуют или препятствуют развитию этой
части человеческой природы? Очевидно, что часть этих обстоятельств
(например, конкуренция, государственная поддержка, правовой режим) зависит
от государственной политики. Способности можно раскрыть, если о них
неизвестно, можно развить, если у человека определенные задатки есть и
очевидны, а можно и подавить. Однако это невозможно без желания и участия
того, кому эти способности принадлежат, - самого человека. Желание человека
быть предпринимателем, раскрыть в себе предприимчивость, выстраивание под
это своих жизненных задач и должно быть предметом государственной и
общественной заботы, стать частью культуры. Экономика России, как она есть,
является той средой, в которой и должна раскрываться гражданская
предприимчивость. Следует помогать именно этому раскрытию, а не
выстраивать искусственные условия жизни для предпринимательства как
отдельного класса цивилизованного общества. Возможность в условиях
российской экономики заниматься хозяйственной деятельностью и на
получаемую прибыль содержать себя - и есть наиболее простой и доступный
критерий оценки эффективности правового регулирования в этой сфере.
При описании условий предпринимательства (ст. 8, ч. 2 ст. 34
53
Конституции РФ) законодатель опирается в первую очередь на экономическую
терминологию, пришедшую еще из Закона РСФСР 1991 г. о конкуренции:
свободное перемещение товаров и услуг, свобода экономической деятельности
(п. 2 ст. 1 Закона).
Положения конкурентного (антимонопольного) законодательства
содержат в себе целый ряд понятий предпринимательского права,
определяющих как нормальное осуществление предпринимательской
деятельности, так и различные злоупотребления в этой сфере. О некоторых из
этих злоупотреблений упоминает и Конституция РФ в ч. 2 ст. 34. Именно
конкурентное законодательство предлагает механизмы обеспечения свободы
предпринимательской деятельности и поддержания конкуренции на различных
рынках, закрепляет полномочия государственных органов в этой сфере.
Отдельные положения конкурентного законодательства посредством
закрепления в Конституции РФ стали составляющей экономического строя
государства. Ряд положений закрепили специальные отраслевые
предпринимательские понятия, которые демонстрируют собственный,
отличный от других отраслей права, подход к правовому регулированию
предпринимательских отношений.
Важным событием в области предпринимательства было принятие в 1992
г. первого российского Арбитражного процессуального кодекса. Кодификация
законодательства о порядке разрешения экономических споров стала еще
одним шагом в развитии предпринимательских отношений и еще одним
необходимым условием формирования предпринимательской среды.
Таким образом, конституционный подход к правовому регулированию
предпринимательства формировался на основе ранее созданных и
закрепленных предшествующим законодательством условий свободной
экономической деятельности. В свою очередь, положения Конституции РФ
стали основой для дальнейшего развития законодательства в этой сфере.
Однако последующее отраслевое законодательство достаточно «вольно»
отнеслось к конституционным положениям и, на наш взгляд, недостаточно
54
строго и последовательно провело их в собственном содержании.
Реформирование российской экономики сопровождалось принятием
через год после Конституции нового Гражданского кодекса, сменившего
Основы гражданского законодательства СССР 1991 г. Положения Кодекса, как
и следовало ожидать, проводили традиционную цивилистическую концепцию в
области предпринимательства, исключая свойственное экономическому
подходу отождествление предприятия и предпринимателя. Как и в ГК РСФСР
1922 г. и Основах 1991 г., предпринимательская деятельность вошла в состав
гражданской правоспособности, а предприятие стало объектом частных прав.
Важно отметить, что гражданское законодательство в условиях отсутствия
каких-либо исследований в предпринимательской сфере закрепило целый ряд
нововведений
1
:
1. Появляется определение предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК
РФ).
2. Предлагается содержание предпринимательской деятельности
гражданина (ст. 24 ГК РФ).
3. Появляется указание на особенность отношений с участием
предпринимателей в отдельных институтах гражданского права (§ 3 гл. 30 ГК
РФ и др.).
4. Предприятие определяется как особый объект гражданских прав (ст.
132 ГК РФ).
Наряду с указанными выше источниками, закрепляющими
предпринимательские понятия в своем содержании, к числу таковых следует
отнести и уголовное законодательство. Влияние уголовного законодательства
на предпринимательские отношения проистекает из тех задач, которые
возлагались на него в советский период, нацеленных на противодействие
незаконной экономической деятельности. В связи с изменением подходов к
1
Идрисов Х.В. Современное состояние предпринимательской деятельности в Российской
Федерации: нормативно-правовое регулирование и системно-организационные проблемы
развития // Право и экономика. - 2019. - № 3. - С. 27 - 34.