34
Впервые правовое положение суррогатного материнства в России нашло
своё отражение в статье 35 «Основ Российской Федерации об охране здоровья
граждан» от 22.07.1993 года № 5487-1, в которой регулировалось искусственное
оплодотворение и имплантация эмбриона, сегодня он утратил свою законную
силу. Закон № 5487-1 сменил ныне действующий нормативный правовой акт,
затрагивающий медицинский аспект суррогатного материнства, – Федеральный
закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от
21.11.2011 года № 323-ФЗ, впрочем, суррогатному материнству в нём посвящено
несколько пунктов статьи 55 «Применение вспомогательных репродуктивных
технологий». Пункт 10 статьи 55 ФЗ № 323, не раскрывая понятия «суррогатная
мать», устанавливает требования, предъявляемые к претендентке на роль
суррогатной матери: возрастной критерий (20-35 лет); наличие не менее одного
здорового собственного ребёнка; наличие медицинского заключения об
удовлетворительном состоянии здоровья; наличие письменного
информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство;
дополнительное требование для женщины, состоящей в браке – письменное
согласие её супруга; важно, что суррогатная мать не может быть одновременно
донором яйцеклетки.
Так как суррогатное материнство в США очень широко используется,
женщинам предоставляется возможность использования донорских яйцеклеток в
случае, если она сама не может предоставить суррогатной матери собственную.
По законодательству штата Вирджиния закрепляется, что суррогатной
матери необходимо на протяжении 25 дней быть принято решение об оставлении
ребенка себе или его передачи генетическим родителям.
Исходя из анализа национального законодательства рассматриваемых
государств, целью применения суррогатного материнства является решение
проблемы бесплодия у лиц, заключивших договор, что предполагает исключение
материнства суррогатной матери. В связи с чем, возникает вопрос об
обоснованности подхода армянского и российского законодателя, позволяющего
суррогатной матери установить материнство, в отношении рожденного ею
35
ребенка
44
.
Очевидно, что в большинстве государств, законодательство более подробно
регламентирует отношения в сфере суррогатного материнства, нежели в
Российской Федерации. В некоторых странах, таких как: Австралия, Канада,
Германия и Швейцария, существуют отдельные законы, посвящённые
искусственному оплодотворению, регулирующие все аспекты суррогатного
материнства; в Российской Федерации вопросам суррогатного материнства
посвящено несколько отдельных разрозненных дублирующих друг друга норм в
четырёх нормативных правовых актах. Бесспорно, этих норм для качественного
правового регулирования таких непростых общественных отношений, как
суррогатное материнство, недостаточно. Законодательное закрепление
суррогатного материнства в Российской Федерации не снимает всех вопросов,
возникающих в связи с применением этого метода вспомогательных
репродуктивных технологий, а общественные отношения в этой сфере являются
одними из самых дискуссионных и наименее урегулированных в современной
юридической практике России.
Действительно, в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ) было
оспорено несколько отказов в признании соглашений о суррогатном материнстве
и различных последствий, вызванных нарушением права ребенка на уважение
частной и семейной жизни (статья 8 Европейской конвенции о правах человека)
45
.
Если суррогатная мать получает деньги за суррогатное соглашение, оно
считается коммерческим, и если она не получает никакой компенсации, кроме
возмещения ее медицинских и других связанных с беременностью расходов
наряду со страховым покрытием для нее, это называется альтруистическим
46
.
44
Королева В.А. Зарубежный опыт правового регулирования суррогатного материнства // E-
Scio. 2019. № 9 (36). С. 241
45
Европейская конвенция по правам человека URL:
https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_RUS.pdf.
46
Меннессон против Франции, ЕСПЧ, заявление № 65192/11, 26 июня 2014URL:
https://blogdroiteuropeen.files.wordpress.com/2017/12/case-of-mennesson-v-france-extracts.pdf;
Лабассе против Франции, ЕСПЧ, заявление № 65941/11, 26 июня 2014 года URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB002&n=412405#066236725547724
6.
36
В практической деятельности наиболее часто встречаются письменная
форма и нотариальное удостоверение договора. По мнению автора, письменная
форма договора является обязательной исходя из правовой природы договора, так
как можно признать очевидным пределы услуги, ее фактические границы, момент
совершения договора, в том числе, ответственность за неисполнение договора
47
.
В законодательстве Парадизо и Кампанелли установлены такие вопросы как
определение законных родителей в отношении будущего ребенка. Закрепление
таких вопросов стало необходимостью после того, как в признании свидетельства
о рождении ребенка было отказано со стороны итальянского государства
48
.
Такое положение свидетельствует о том, что на международном уровне
также отсутствует должная законодательная база, связанная с вопросами
применения суррогатного материнства, и защитой нарушенных прав сторон
договора.
Учитывая специфику и особенность данных правоотношений, считаем
необходимым закрепить на законодательном уровне момент заключения договора
– нотариальная регистрация. Сложность договора о суррогатном материнстве
выражается в качестве и результате, определенном в соглашении; так действиями
к достижению результата служит 4 стадии, которые необходимо пройти
суррогатной матери: зачатие, вынашивание, рождение и передача ребенка
генетическим родителям. Таким образом, результат представляет собой передачу
суррогатной матери ребенка – генетическим родителям; качеством выступает
рождение здорового ребенка. Однако на практике были случаи, когда передача
ребенка генетическим родителя не служила обязательным действием для
суррогатной матери, и суд был на стороне суррогатном матери, признавая в
свидетельстве о регистрации ребенка матерью ребенка, рожденного по данной
47
Фулон против Франции, ЕСПЧ, заявление № 9063/14, 21 июля 2016 года URL:
https://www.hrlc.org.au/human-rights-case-summaries/echr-finds-failure-to-recognise-fathers-
ofchildren-born-as-a-result-of-international-commercial-surrogacy-violates-the-right-to-privacy; Буве
против Франции, ЕСПЧ, заявление № 10410/14, 21 июля 2016 года URL:
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-151103%22]}.
48
Парадизо и Кампанелли против Италии, ЕСПЧ, заявление № 25358/12, 27 января 2015 года
URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=506071#0748383784286687.
37
процедуре
49
.
Отсутствие законодательно закрепленного определения понятия «договор
суррогатного материнства» является одной из главных проблем. Огромное
количество авторов, как в Российской Федерации, так и в странах ближнего
зарубежья сталкиваются с этой проблемой. Исключение составляют Республика
Казахстан, в которой помимо того, что есть четкое определение понятия данного
вида договора, так к тому же данный договор должен быть нотариально
удостоверен и Кыргызская Республика, в законодательстве которой
предусмотрено заключение данного вида договора в простой письменной
форме
50
.
Вывод
Итак, среди зарубежных стран отсутствует единая позиция о применении
суррогатного материнства, которая подтверждается тем, что многие страны
вводят полный запрет на его применение, и в части государств суррогатное
материнство может применяться как на коммерческой, так и на некоммерческой
основе.
В качестве примера страны, где введен полный запрет на применение
суррогатного материнства является Франция, так как правительство страны
считает, что такой метод идет вразрез с законодательством, и всячески
противоречит закону об усыновлении детей.
Вывод к первой главе
Впервые официально процедура суррогатного материнства в РФ была
реализована в 1995 г. в Санкт-Петербурге.
Особенности правовой характеристики договора суррогатного материнства:
во-первых, договор суррогатного материнства является алеаторным, так как он
создает правовые отношения между участниками договора, но не гарантирует
реализацию конечной цели; во-вторых, данный договор является
49
Крис Томале «состояние трансграничных соглашений о суррогатном материнстве – есть ли
какое- то правовое вмешательство со стороны ЕС?» /ISBN 978-3-16-154239-8.
50
Катарина Триммингс и Пол Бомон (2011) Международные соглашения о Суррогатном
материнстве: насущная необходимость правового регулирования на международном уровне,
Journal of Private International Law, 7:3, 627-647.
38
консенсуальным, так как считается заключенным с момента достижения
соглашения всех существенных условий между сторонами; в-третьих, договор
будет являться силлагматическим, права и обязанности по данному соглашению
лежат на двух сторонах; в-четвертых, он является двусторонним, сторонами в
договоре являются суррогатная мать и супруги-заказчики, но по субъектному
составу данного соглашения возникает в литературе огромное количество споров,
поэтому многие авторы дополняют субъектный состав договора супругом
суррогатной матери, лицами, которые будут проводить операцию по
экстракорпоральному оплодотворению; в-пятых, договор может быть как
возмездным, так и безвозмездным.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что договор суррогатного
материнства по многим признакам схож с договором возмездного оказания услуг,
многие авторы придерживаются данного мнения, но вопрос стоит в том, куда
стоит отнести договор суррогатного материнства, оказываемого на безвозмездной
основе. Изучение правовой природы договора суррогатного материнства дает
основание полагать, что данный договор является «межотраслевым договором»,
так как он регулируется нормами гражданского права, относительно
имущественных отношений, и нормами семейного права применительно к
неимущественным отношениям.
39
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА В РФ
2.1. Договор суррогатного материнства, его содержание и гражданско-
правовая характеристика
Правовой основой суррогатного материнства, согласно п. 9 ст. 55
Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья
граждан в Российской Федерации» и п. 4 ст. 51 СК РФ, является договор. Данный
договор заключается между потенциальными родителями, чьи половые клетки
использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых
вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям и
суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса
донорского эмбриона) о вынашивании и рождении ребенка
51
.
Почти треть пар, прибегающих к услугам суррогатных матерей в нашей
стране, являются иностранцами. Суррогатное материнство популярно у людей с
нетрадиционной сексуальной ориентацией. Таким образом, суррогатное
материнство будет способствовать происходящему в ряде стран процессу
легализации гомосексуальных семей. Безусловно, суррогатное материнство не
поможет улучшить демографическую ситуацию в нашей стране.
Суррогатное материнство не должно являться альтернативой усыновлению,
когда бездетные пары могут усыновить сироту. В России не существует
специальных нормативно-правовых актов, регулирующих суррогатное
материнство. В результате недостаточно разработанной законодательной базы
существует проблема установления природы правовых отношений, которые
возникают между биологическими родителями и суррогатной матерью. Как
правило, договор о суррогатном материнстве является возмездным.
В настоящее время также имеет важное значение решение проблемы
передачи суррогатной матерью ребенка биологическим родителям. Согласно СК
РФ, ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», право
51
Афанасьева И.В. Правовая природа и содержание договора суррогатного материнства //
Медицинское право. 2015. № 4. С. 39-42.
40
определения дальнейшей судьбы ребенка закреплено за суррогатной матерью
52
.
Генетические родители не могут зарегистрировать ребенка без согласия
суррогатной мамы. Так, при регистрации ребенка родители должны предоставить
не только документ, подтверждающий рождение, но и документ из медицинского
учреждения, который подтверждает согласие суррогатной мамы, что генетические
родители будут записаны родителями ребенка.
Категорическое условие о передаче ребенка генетическим родителям после
его рождения бесполезно включать в договор суррогатного материнства.
Приведенное условие признается как ничтожное, в связи с тем, что дети не
являются предметом сделки.
Законодатель считает, что вынашивание и рождение ребенка более важно и
значимо, чем его генетическое происхождение. Следует отметить, что некоторые
авторы признают договор суррогатного материнства ничтожной сделкой как
нарушающий основы нравственности и правопорядка (ст. 169 ГК РФ)
53
.
Суррогатная мать, отдавая ребенка генетическим родителям, испытывает
серьезную психотравму, которая остается на всю жизнь. Между ребенком и
суррогатной матерью в период беременности возникает биологическая и духовная
связь. У суррогатной матери может возникнуть и чаще всего возникает подлинное
материнское чувство к ребенку, которого она выносила и родила
54
.
На основании ч. 1 ст. 38 Конституции РФ следует, что государство признает
и защищает интересы семьи, материнства и детства. Если эту норму толковать
расширительно, то имеется в виду, в том числе, и суррогатное материнство.
Другие ученые считают положение ст. 51 СК РФ нарушением права генетических
родителей на материнство и отцовство.
В научной литературе отмечается, что приведенные законодательные
52
Гландин С.В. О вспомогательных репродуктивных технологиях и суррогатном материнстве -
de minimis curat lex? // Судья. 2016. № 11. С. 39-42.
53
Горская Е.Ю. Позиция Конституционного Суда Российской Федерации по вопросу
установления родства между родителями и детьми при использовании методов
вспомогательных репродуктивных технологий // Семейное и жилищное право. 2015. № 6. С. 4-
6.
54
Федорова Г.Ю. Правовое регулирование суррогатного материнства // Молодой ученый. 2017.
№ 23. С. 220-223.
41
положения противоречат вопросам применения суррогатного материнства. Как
справедливо отмечает М.В. Антокольская, конститутивным юридическим
признаком суррогатного материнства является заключение до момента зачатия,
что позволяет отличить договор о суррогатном материнстве от договора об
уступке (продаже) уже зачатого или рожденного ребенка
55
.
Договор является двусторонне обязывающим (синаллагматическим);
фидуциарным, так как договор построен на лично-доверительных отношения
родителей-заказчиков и суррогатной матери. Договор следует отнести к рисковым
(алеаторным) в силу того, что возможность его исполнения зависит от множества
факторов (суррогатная мать не может гарантировать рождение здорового ребенка
даже при надлежащем исполнении сторонами своих обязательств по договору).
Договор может быть как безвозмездным, так и возмездным, стать суррогатной
матерью женщину, как правило, вынуждает материальная заинтересованность,
поэтому определение цены договора имеет существенное значение для его
исполнения.
Законодательно не определено: какие условия договора о суррогатном
материнстве признаются существенными.
Условия, которые необходимы при заключении договора суррогатного
материнства, перечислены в ст. 23 проекта Федерального закона «О
вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их
осуществлении», и включают:
данные о лицах, которые принимают участие в программе суррогатного
материнства;
место проживания суррогатной матери в период вынашивания ребенка;
установление прав и обязанностей сторон договора суррогатного
материнства;
закрепление последствий, при рождении ребенка, имеющего отклонения;
особенности порядка и условий оплаты денежных средств, связанных с
55
Кириченко К.А. Определение предмета договора суррогатного материнства // Семейное и
жилищное право. 2016. № 1. С. 10-13.
42
содержанием суррогатной матери;
установление оснований и последствий расторжения договора
суррогатного материнства;
особенности условий наступления ответственности сторон договора при
его неисполнении;
возможность закрепления в тексте договора иных условий, которые
согласуются между его сторонами.
Автор предполагает, что приведенный перечень существенных условий
договора суррогатного материнства следует признать полным и точным.
Остальные условия договора приобретают статус существенных условий
только по заявлению одной из сторон договора. По мнению автора, договор
можно признать незаключенным, в силу отсутствия существенных условий,
только до проведения процедуры экстракорпорального оплодотворения в
отношении суррогатной матери. В судебной практике известны случаи, когда
отсутствие существенных условий договора согласно ст. 432 ГК РФ в соглашении
о суррогатном материнстве приводило к признанию его незаконным. Предмет
договора признается существенным условием. От установления предмета
договора суррогатного материнства зависит его правовой природа. Человеческая
жизнь не может рассматриваться в качестве его предмета. В науке существует
противоположные позиции: большинство исследователей, предметом договора
признают оказание своеобразной возмездной услуги суррогатной матерью по
рождению генетически чужого ребенка для дальнейшей передачи его
заказчикам
56
.
Другие авторы отождествляют предмет договора с объектом
правоотношения, а рожденный ребенок рассматривается как объект,
возникающий в результате исполнения договора сторонами
57
.
Отсутствие законодательно закрепленного определения понятия «договор
56
Лозовская С.В., Шодонова М.Э. Субъектный состав договора суррогатного материнства //
Семейное и жилищное право. 2016. № 3. С. 9-13.
57
Мубаракшина А.М. Правовая природа договора суррогатного материнства // Семейное и
жилищное право. 2014. № 4. С. 24-27.
43
суррогатного материнства» является одной из главных проблем. Огромное
количество авторов, как в Российской Федерации, так и в странах ближнего
зарубежья сталкиваются с этой проблемой. Исключение составляют Республика
Казахстан, в которой помимо того, что есть четкое определение понятия данного
вида договора, так к тому же данный договор должен быть нотариально
удостоверен и Кыргызская Республика, в законодательстве которой
предусмотрено заключение данного вида договора в простой письменной форме.
На основании проанализированных позиций, можно предположить, что в
предмет договора суррогатного материнства, отличающийся от всех иных видов
договоров, должны входить действия, совершаемые суррогатной матерью по
прохождение процедуры имплантации эмбриона, вынашивание ребенка,
рождение ребенка и дача письменного согласия на запись потенциальных
родителей, родителями рожденного ребенка. Передача ребенка его
потенциальным родителям, по мнению автора, не может выступать предметом
договора.
Автор полагает, что после дачи согласия суррогатной матери заказчики
становятся родителями ребенка, и имеют право быть записанными в органах
ЗАГСа, и получают право на защиту родительских прав, включая право требовать
возврата ребенка у незаконно удерживающей суррогатной матери (ст. 68 СК РФ).
Договор суррогатного материнства является срочным. Договор начинает
действовать с момента его подписания сторонами, и считается исполненным
после того, как суррогатная мать даст письменное согласие на запись заказчиков
родителями рожденного ребенка
58
.
Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что договор суррогатного
материнства по многим признакам схож с договором возмездного оказания услуг,
многие авторы придерживаются данного мнения, но вопрос стоит в том, куда
стоит отнести договор суррогатного материнства, оказываемого на безвозмездной
58
Муртазина Г.М. К вопросу об участниках договора суррогатного материнства // В сборнике:
Правовое регулирование общества: проблемы, приоритеты и перспективы сборник научных
трудов по материалам IV Международной научно-практической конференции молодых ученых.
НОО «Профессиональная наука». 2017. С. 119-122.