Во-вторых, важно учитывать и то, могла ли слабая сторона вовсе
обойтись без заключения договора подобного рода: одно дело, когда без
заключения договора лицо не может осуществлять своей обычной
деятельности или понесет колоссальные убытки, и совсем другое когда такой
угрозы для него нет.
В-третьих, требуется изучить и состояние конкуренции на рынке: чем
значительнее доля лица на рынке, тем проще ему навязать контрагенту те или
иные условия, в том числе и невыгодные для него.
В связи с этим стоит отметить, что в практике арбитражных судов
постепенно формируется подход, в соответствии с которым если лицо
занимает доминирующее положение на рынке, то у него презюмируется
возможность навязывать контрагенту любые условия; как следствие, бремя
доказывания свободы волеизъявления контрагента ложится на монополиста.70 71
Кроме того, некоторые суды рассматривают в качестве навязанных
условия договоров, заключенных на основании конкурса, поскольку участник
71
конкурса не определяет условия таких договоров .
Таким образом, решение суда о том, навязаны ли слабой стороне
условия или нет, во многом зависит от следующих обстоятельств: 1) уровня
конкуренции на рынке; 2) соотношения профессионализма сторон; 3) наличия
или отсутствия попыток слабой стороны заключить договор на иных условиях
с этим контрагентом или с другими; 4) причин, по которым слабая сторона все
же подписала договор, и т.д.
Еще одно важное изменение редакции ст. 428 ГК РФ коснулось
последствий признания условия договора несправедливым.
В прежней редакции не устанавливался момент, с которого договор,
оспариваемый как содержащий несправедливые договорные условия,
считается расторгнутым. Поэтому, с учетом общих норм (п. 3 ст. 453 ГК РФ),
70 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.08.2016 № Ф04-2932/2016 по делу
№ А46-10433/2015 // СПС «КонсультантПлюс».
71 Постановления АС Поволжского округа от 15.02.2016 № Ф06-5016/2015 по делу № А55-6262/2015 // СПС
«КонсультантПлюс»
52
он считался измененным/расторгнутым только с момента вынесения
соответствующего судебного решения.
Подобный подход к применению ст. 428 ГК РФ обесценивал ее как
инструмент борьбы с несправедливыми договорными условиями, поскольку
договор считался измененным только на будущее и лицо, уже пострадавшее
от исполнения этих условий, не могло повернуть ситуацию вспять.
По сути, об эффективности этого способа защиты нарушенных прав
слабой стороны договора можно было говорить только тогда, когда
негативные последствия согласования договора на явно обременительных
условиях еще не наступили.
В связи с этим следует оценить положительно изменения в ст. 428 ГК
РФ, так как теперь договор, расторгнутый/измененный на основании ст. 428
ГК РФ, считается таковым не с момента вынесения судом решения, а с
момента его заключения, если иного не следует из закона или существа
обязательства.
Благодаря этой поправке слабая сторона получила возможность не
только предотвратить ущемление своих прав на будущее, но и защитить свои
интересы, уже нарушенные несправедливыми договорными условиями, к
примеру взыскать с контрагента суммы, уплаченные во исполнение
несправедливого договорного условия.
Таким образом, внесение поправок в ст. 428 ГК РФ стало важным шагом
в создании эффективного механизма для борьбы с недобросовестным
поведением сторон договора, которые, пользуясь переговорным или
информационным неравенством, навязывают контрагентам невыгодные им
условия не только в сферах, где такое неравенство очевидно (потребительские
отношения), но и в предпринимательских отношениях.
53
Кроме того, этими поправками были очерчены и границы вмешательства
судов в свободу договора сторон, что также не может не оцениваться с
~ 72
положительной стороны.
При определении оснований для применения п.3 ст.428 ГК к сугубо
коммерческим или иным непотребительским договорам судам следует
исходить из следующего алгоритма анализа: чем более выраженным было
неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог
несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался
и ограничил свободу договора, и, наоборот, чем более равными были
переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть
несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было
заслуженно изменено (заблокировано) судом.72 73
А.Ю. Лисицкая отмечает, что положения статьи 428 ГК РФ пока не
могут претендовать на роль универсального механизма судебного контроля
справедливости договорных условий. У слабой стороны зачастую нет причин
превентивно инициировать процесс в самом начале договорного
взаимодействия, не будучи уверенной в том, что несправедливые условия
когда-нибудь будут иметь юридический эффект. Тем самым формируются
условия для пропуска срока исковой давности74. Поэтому стоит согласиться с
мнением, что ст. 428 ГК РФ не обеспечивает в полной мере защиты интересов
слабых участников договорных правоотношений от навязывания им
несправедливых условий и требует дальнейшего совершенствования.75
В ст. 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за
нарушение обязательства (в ред. федерального закона от 23.07.2013 № 245-
72 Морозов С.А. Новая редакция ст. 428 ГК РФ: новые возможности для оспаривания несправедливых
договорных условий в предпринимательских договорах // Вестник Арбитражного суда Московского округа.
2016. № 3. С. 45 53.
73 Карапетов А.Г. Судебный контроль справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны:
комментарий к новой редакции ст.428 ГК// URL: https://zakon.ru дата публикации 18.10.2015.
74 Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте
Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации. 2014. № 8. С. 4-97.
75 Лисицкая А.Ю. Механизм судебного контроля справедливости условий договора (статья 428 гражданского
кодекса Российской Федерации) // Евразийская адвокатура. 2017. №6 (31). С. 56.
54
ФЗ76). Содержание этой статьи не подверглось существенным изменениям в
процессе реформирования ГК РФ, и в п.1.
Таким образом, активное и всесторонне совершенствование
обязательственного права не затронуло имеющего принципиальный характер
положения о том, что все субъекты гражданского оборота несут
ответственность только при наличии вины, а лица, осуществляющие
предпринимательскую деятельность, отвечают даже за случайное, невиновное
неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств.
Имущественная ответственность российских предпринимателей за
неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданских обязательств по-
прежнему носит не просто повышенный, а суровый характер, и неслучайно
многие авторы при ее характеристике используют примерно одинаковые
выражения.
Именно такая «очень жесткая ответственность» для лиц,
осуществляющих предпринимательскую деятельность, предлагается
Федеральным законом № 42-ФЗ, устанавливающим возможность возложения
на них обязанность возместить имущественные потери другой стороны,
возникшие в случае наступления обстоятельств, никак не связанных с
нарушением обязательства его стороной (ст. 406.1), то есть взыскания с них
денежных средств, «несмотря на очевидность факта отсутствия их вины в
неисполнении или ненадлежащем исполнении условий договора», что еще
более увеличивает риски, с которыми ежедневно сталкиваются российские
предприниматели.
Они рискуют быть вынужденными сократить или прекратить
производство в связи с изменением легальной регламентации того или иного
вида деятельности, в связи с падением курса рубля, введением экономических
санкций или повышением налогов.
76 Федеральный закон от 23.07.2013 № 245-ФЗ (ред. от 28.12.2017) «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в части пресечения незаконной деятельности в области
археологии» // «Российская газета», 26.07.2013, № 163
55
Наряду с отмеченными рисками, имеющими экономический характер,
деятельность российских предпринимателей сопряжена также с риском
безвиновной ответственности за не допущенные ими нарушения,
сохраняющимся и в условиях реформирования обязательственного права.
Такой законодательный подход не соответствует принципу равенства
всех участников гражданско-правовых отношений, закрепленному не только
в п. 1 ст.1 ГК РФ, но и в ч. 1 ст. 1 Конституции России. В данной сфере
действует не общеправовой принцип ответственности только при наличии
вины, а прямо противоположный ему принцип причинения, который, не в
полной мере соответствует общеправовому принципу справедливости, так как
применительно к предпринимателям установлен качественно иной, по
сравнению со всеми другими субъектами, правовой режим, отличительной
особенностью которого является привлечение их к ответственности за
допущенные нарушения независимо от вины.
И.А. Михайлова полагает, что сохранение в российском
законодательстве положения о повышенной (безвиновной) ответственности
лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (в первую
очередь, граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных
предпринимателей), при котором риск осуществления такой деятельности, и
без того достаточно высокий, еще более возрастает за счет реальной
возможности отвечать перед контрагентом за нарушения, наступившие
вследствие не зависящих от предпринимателя обстоятельств, отнюдь не
способствует дальнейшему развитию и эффективному функционированию
экономики России, т.к. он влечет сокращение количества индивидуальных
предпринимателей, уменьшение налоговой базы и рабочих мест, рост
безработицы, снижение уровня жизни многих российских граждан и другие
негативные последствия, в то время как установление подлинного, а не
декларируемого юридического равенства лиц, осуществляющих
56
предпринимательскую деятельность, со всем другими субъектами
гражданских правоотношений будет иметь прямо противоположный эффект.77
2.3 Проблемные вопросы исполнения предпринимательских
договоров
Участники предпринимательских отношений обязаны следовать
принципу добросовестности уже на этапе заключении сделки и переговоров
по ней. Так, согласно ст. 434.1 ГК РФ «сторона, которая ведет или прерывает
переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить
другой стороне причиненные этим убытки».
Недобросовестным действиям на этом этапе можно назвать, к примеру,
ведение стороной переговоров о заключении договора при заведомом
отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, а также
сообщение контрагенту неверной информации об условиях предстоящего
договора, либо утаивание важных обстоятельств при процедуре его
заключения, отсутствие своевременного извещения другой стороны о
прекращении переговоров или же внезапное и безосновательное их
прекращение.
В случае возникновения проблем с заключением договора между
недобросовестной стороной и третьим лицом, недобросовестная сторона несет
ответственность за расходы, понесенные другой стороной в результате
ведения переговоров, а также за расходы, вызванные утратой возможности
заключения договора.
Еще одним критерием добросовестности является «верность договору»,
иначе говоря, принятие его участниками договора обоюдных обязательств по
77 Михайлова И.А. Реформирование обязательственного права и гражданско-правовое положение российских
предпринимателей// Право и бизнес: конвергенция частного и публичного права в регулировании
предпринимательской деятельности Сборник статей участников IV Ежегодной международной научно
практической конференции, посвященной памяти Заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук,
профессора Коршунова Н.М.. Ответственный редактор Ю.С.Харитонова. 2015. С. 134-143.
57
нему. Следовательно, отрицание признанного ранее, является
недобросовестным.78
Венская конвенция «О праве международных договоров»79 закрепляет
данное правило следующей формулировкой, входящей в состав
международного кодификационного акта: «нельзя отрицать то, что до этого
было принято и признано». Другими словами, «добрая совесть не терпит,
чтобы лицо сознательно выдавало перед другими определенную волю за свою,
а потом само противилось тому, чтобы она считалась его волей». Данное
положение закреплено Гражданским кодексом РФ, а именно в ст. 431.1,
согласно ч. 4: «сторона, принявшая от контрагента исполнение по договору и
в то же время не исполнившая своего обязательства (полностью или частично),
не вправе требовать признания договора недействительным»80.
Как вытекает из существа предварительного договора, ограничение
свободы заключения договора в данном случае основывается на собственном
волеизъявлении стороны, добровольно принявшей на себя соответствующие
обязательства. Таким образом, субъекты предпринимательской деятельности,
вступая в договорные отношения, не вправе действовать и осуществлять права
исключительно по своему усмотрению без учета прав и интересов других лиц
(контрагентов). Ограничения принципа свободы договора многочисленны.
Однако одновременно они выступают и гарантиями названной свободы,
поскольку, ограничивая возможности и действия одного субъекта,
государство, тем самым, обеспечивает интересы другого субъекта, в меньшей
степени способного на защиту своих интересов.81
78Нуртдинова Э.А. Реализация принципа добросовестности в предпринимательских отношениях// Аллея
науки. 2017. Т. 2. № 14. С. 580-584.
79 Венская конвенция о праве международных договоров от 23.05.1969 / Международное публичное право.
Сборник документов. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 67 87
80 Костикова А.В. Значение принципов добросовестности и разумности при толковании
предпринимательского договора // Вестник СанктПетербургского университета. 2013. № 3. С. 16.
81 Климова А.Н. Особенности реализации принципа свободы договора в предпринимательских договорах//
Юридическая наука. 2016. № 1. С. 57-63.
58
Исполнение обязательства представляется в виде юридического
явления, с помощью которого осуществляется предпринимательская
деятельность.
По общему правилу обязательства исполняются самим должником, что
вытекает из сущности обязательственных правоотношений, которые
возникают с учетом личности контрагента и положений заключенного
договора. Однако, кредитор, ожидающий получение исполнения, с
экономической точки зрения, относится к лицу, оплачивающему сумму долга
индифферентно. Ему значительно более важно получить надлежащее
исполнение.
С учетом данного факта, который не мог не оказаться не замеченным
цивилистами, гражданское право уже достаточно давно при определенных
условиях допускает исполнение обязательства третьим лицом. Данное
исполнение представляется своего рода исключением из основного правила
надлежащего исполнения, при этом предоставляя дополнительные
возможности для кредитора и должника получить удовлетворение
собственного интереса.
В то же время не любое исполнение, предложенное посторонним лицом,
кредитор обязан принять и далеко не всякое обязательство допускает
исполнение третьим лицом. Так гражданским законодательством Российской
Федерации предусмотрено, что кредитор обязан принять исполнение,
предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства
возложено должником на указанное третье лицо.
Обязанность принятия кредитором исполнения обязательства третьим
лицом в гражданском праве возникает в трех случаях. Первый при наличии
возложения исполнения обязательства на третье лицо. Второй если
должником допущена просрочка исполнения денежного обязательства.
Третий случай возникает при опасности третьим лицом утратить свое право
на имущество должника вследствие обращения взыскания на это имущество.
59
Первостепенно важным в исполнении обязательства третьим лицом
является вопрос возложения обязательств, понятие которого в
законодательстве Российской Федерации отсутствует, однако практика
показывает, что под возложением следует понимать наличие обязательства
третьего лица перед должником, за счет исполнения которого, погашается
долг третьего лица перед должником и должника перед кредитором. Это
возможно когда долг третьего лица перед должником однороден долгу
должника перед кредитором.
В предпринимательских правоотношениях чаще всего распространена
ситуация, при которой у третьего лица перед должником имеется договорное
обязательство. В практике возникали различные вопросы в том числе, имеет
ли кредитор возможность и обязанность проверять наличие возложения, а так
же последствия принятия исполнения третьего лица за должника в отсутствии
указанного возложения.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О
некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса
Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»82 некоторые
изложенные выше вопросы были освещены, в том числе указано, что кредитор
по денежному обязательству не обязан проверять наличие возложения, на
основании которого третье лицо исполняет обязательство за должника, и
вправе принять исполнение при отсутствии такого возложения. При этом на
стороне кредитора не возникает неосновательного обогащения. Получение
денежных средств от иного лица не является неосновательным обогащением
для кредитора, так как в данном случае имущественная выгода у него не
возникла, он получил причитающееся ему исполнение за ранее выполненное
со своей стороны обязательство.
82 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения
общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»//
«Российская газета», 05.12.2016, № 275.
60
Неосновательное обогащение по смыслу и комплексному анализу норм
права имеет место при одновременном наличии трех условий: 1) наличие
обогащения; 2) обогащение за счет другого лица; 3) отсутствие правового
основания для такого обогащения.
Соответственно денежная сумма, полученная кредитором от третьего
лица в качестве исполнения, не может быть истребована, за исключением
случаев, когда должник самостоятельно исполнил обязательство либо в том
случае, когда третье лицо платит в отсутствии возложения с целью перехода к
нему прав кредиторов и судом не признается суброгация, а действия третьего
лица квалифицируются, как злоупотребление правом.
В правоприменительной практике так же сложилось мнение о том, что
закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального
интереса ни в исследовании сложившихся между третьим лицом и должником
отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника перепоручить
исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке
того, действительно ли имело место возложение должником исполнения
обязательства на третье лицо.
Так же не может быть признано ненадлежащим исполнение
добросовестному кредитору, который принял как причитающееся с должника
предложенное третьим лицом исполнение, если кредитор не знал и не мог
знать об отсутствии факта возложения исполнения обязательства на
предоставившее исполнение лицо и при этом исполнением не были нарушены
права и законные интересы должника. Стоит обратить внимание, что п. 1 ст.
313 ГК РФ, указывает, что при отсутствии возложения или обстоятельств
указанных в п. 2 данной статьи у кредитора появляется формальное основание
правомерно отказаться от принятия исполнения, что впоследствии повлечет
возникновению просрочки на стороне должника.
Между тем, при отсутствии у кредитора законного основания в отказе
принятия исполнения со стороны третьего лица, такой отказ влечет
возникновение просрочки на стороне кредитора. Российское законодательство
61