следует относить гражданско-правовые договоры, заключаемые между
предпринимателями или с их участием.
В свою очередь В.Ф. Попондопуло отождествляет термины
«коммерческий» и «торговый». Данный вывод следует из определения
международной коммерческой сделки, под которой ученый предлагает
понимать возмездные торговые сделки, совершаемые лицами разной
государственной принадлежности в целях извлечения прибыли, относя к ним:
международную куплю-продажу, международный лизинг, международную
перевозку, международные расчеты и т.д., не ограничиваясь тем самым только
сделками по международной купле-продаже товаров, но и не решая
специально вопроса об отнесении к таким сделкам тех, в которых только
одним участником является предприниматель (коммерсант). 14
К обязательствам, связанным с осуществлением одной стороной
предпринимательской деятельности, можно отнести в первую очередь
обязательства между предпринимателями и потребителями.
В аспекте субъективного критерия М. Н. Илюшина разделяет все
коммерческие (предпринимательские) сделки на две группы:
1) в которых в качестве одной из сторон может выступать только
предприниматель (это например, договоры в розничную куплю-продажу);
2) в которых с обеих сторон участвуют предприниматели, вступающие
в правоотношения для получения прибыли.15
Соглашаясь с тем, что термины «торговый», «коммерческий» и
«предпринимательский» используются при определении договоров,
связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, проблему
их разграничения и производных от них понятий договоров предлагается
решать следующим образом. Понятие «предпринимательский договор» из
14 Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник/ В.Ф. Попондопуло. — 4-е изд.,
перераб. и доп. — М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. С. 21
15 Илюшина М. Н. Правовой режим сделок в коммерческих отношениях: вопросы становления в доктрине,
законодательстве и правоприменительной практике. М., 2011. С. 33, 34.
12
всех трех рассматриваемых следует считать самым широким, включающим
два других.
Исходя из определения предпринимательской деятельности,
содержащегося в ст. 2 ГК РФ, а также поддерживая в этой части позицию В.Ф.
Попондопуло, под предпринимательским предлагается понимать такой
гражданско-правовой договор, который может заключаться как между
предпринимателями, так и между предпринимателем, с одной стороны, и
потребителем, с другой стороны. Подобное определение
предпринимательского договора поддерживается отечественной доктриной16.
Участниками подобных договоров могут выступать не только
индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, но,
очевидно, и некоммерческие организации при осуществлении ими
деятельности, направленной на извлечение прибыли, т.е. приносящей доход.17
Таким образом, гражданско-правовые обязательства разделяются по
характеристике исполнения на бытовые и связанные с осуществлением
предпринимательской деятельности. Последние включают в себя
предпринимательские и потребительские обязательства (потребительские
договоры). Правовая регламентация обычных обязательств («бытовые
договоры») должна в наибольшей мере отражать объективные экономические
законы. Обязательства же, которые связаны с осуществлением
предпринимательской деятельностью, регулируются исходя из потребностей
поиска компромисса между интересами экономических агентов.
Наиболее полно это проявляется в предпринимательских
обязательствах. Предпринимательским обязательствам свойственно
«дерегулирование», т. е. отмена обязательных для всех иных случаев
императивных норм. Чаще всего вместо общей нормы, действующей на любые
16 Попондопуло В.Ф. Указ. соч. С. 204.
17 Стригунова Д.П. Проблема разграничения международных коммерческих, торговых и
предпринимательских договоров// Вестник Московского университета МВД России. 2018. № 2. С. 31-33.
13
иные обязательства, законодатель указывает на предпринимательские
обязательства как на исключение, когда эта норма не должна применяться.
Так, ГК РФ запрещает устанавливать в договоре случаи одностороннего
отказа от обязательств (п. 1. ст 310), если такое право не предусмотрено
положениями нормативных правовых актов, однако для предпринимательских
правил это ограничение отменяется (п. 3 ст. 310). Необходимость доказывания
вины нарушителей обязательств для привлечения их к ответственности
отменяется, если обязательство связано с осуществлением
предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Статьей 395 ГК РФ запрещается предусматривать в качестве меры
ответственности проценты на проценты (сложные проценты), однако та же
статья разрешает подобное условие для предпринимательских обязательств.
Защищая интересы граждан, суды могут инициативно снизить размер
неустойки (ст. 333 ГК РФ), однако по отношению к предпринимателю суд
ограничен теми случаями, когда поступает заявление стороны о
необходимости снижения неустойки и т. д.18
Е.О.Паулова, П.А. Паулов среди критериев, которые отличают
предпринимательские договоры от иных договоров, выделяют:
• особый субъектный состав: контрагенты - субъекты
предпринимательской деятельности;
• направленность на получение прибыли;
• возмездность;
• особый режим налогообложения и т.п.
Данные особенности предпринимательского договора, как правило,
следуют из самой сути предпринимательских правоотношений.19
А.Н Шепелёв выделяет такие специфические признаки
предпринимательских договоров:
18 Кирпичев А.Е., Кондратьев В. А.Предпринимательское право: Курс лекций. — М.: РГУП, 2017 С. 86-89.
19 Паулова Е.О., Паулов П.А. К вопросу о подходах к определению предпринимательского договора// Вестник
Волжского университета им. В.Н. Татищева. 2018. Т. 1. № 2. С. 117-122.
14
в качестве хотя бы одной из сторон договора выступает
предприниматель, так данный договора преследует цели ведения его
сторонами (стороной) предпринимательской деятельности;
наибольшая свобода заключения договора, которая предполагает
установление ее ограничений исключительно законом (в частности, поставка
для государственных нужд, публичный договор и т. п.);
применение договора только в предпринимательской
деятельности;
возмездность договора, вытекающая из существа
предпринимательской деятельности.
Таким образом, назначение предпринимательских договоров является
обслуживание предпринимательской деятельности, и в этом состоит их
основное отличие от гражданско-правовых договоров, область использования
которых является иной (распространяется и на отношения с субъектами,
которые не имеют статуса предпринимателей).20
В.Ф. Яковлев также относит к предпринимательским договоры, в
которых обе стороны - предприниматели, и договоры, в которых только одна
сторона представлена предпринимателе. Необходимо, чтобы договор
опосредовал предпринимательскую деятельность сторон, имел целью
осуществление ее результатов либо формирование предпосылок для ведения
предпринимательской деятельности, что видно из ст. 2 ГК РФ.
Другая особенность предпринимательского договора заключается в
наибольшей степени свободы сторон в заключении договора, формировании
его условий, а также в особых условиях, обусловливающих повышенные
требования к стороне, ведущей предпринимательскую деятельность.
Еще одна специфическая черта предпринимательского договора в связи
с опосредованием им публичной деятельности заключается в применении
простых форм его заключения, а также в формулировании четких и строгих
20 Шепелёв А.Н. Указ. соч. С. 309-312.
15
условий, определяющих правила публичных договоров и договоров
присоединения.
Указанные черты рассматриваемого договора позволяют выделить его в
особый тип гражданско-правового договора, т. е. любой общегражданский
договор либо договор, который имеет целью опосредовать исключительно
предпринимательскую деятельность, заключается между предпринимателями,
в частности, продажи и аренды действующего предприятия, финансовой
аренды, коммерческой концессии.21
Следует отметить, что класс предпринимательских договоров не
выделяется в ГК РФ. В его структуре предпринимательский договор можно
обнаружить посредством некоторых логических операций. Как следует из п. 2
ст. 307 ГК РФ обязательство возникает из договора. Многократно указываемое
в разд. III понятие обязательства, связанного с осуществлением
предпринимательской деятельности, позволяет вести речь о
предпринимательском договоре.
При формировании ГК РФ в предмет гражданско-правовой
регламентации помимо имущественных и личных неимущественных
отношений были включены неоднородные бытовые, потребительские
отношения, отношения по ведению предпринимательской деятельности.
Таким образом, в отличие от дуализма гражданского и торгового
(коммерческого) кодексов, применяемых во Франции, ФРГ, иных развитых
государствах, в России законодатель регламентировал разнородные по
характеру и цели отношения в одном кодексе. Вместе с тем данная концепция,
отраженная в п. 1 ст. 2 ГК РФ, осуществлена лишь фрагментарно.
Однако даже неполная регламентация в ГК РФ предпринимательской
деятельности позволяет говорить о самостоятельном типе обязательства,
связанного с предпринимательской деятельностью наряду с гражданско
правовым обязательством.
21 Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве // Журнал российского права.
2008. №1 (133). С. 3-9.
16
Специфические черты предпринимательского обязательства зачастую
«заслонены» общими свойствами обязательственного права. Представляются
недостаточными правила, предусмотренные ст. 309, 310, 311, 312, 314, 315,
316, 322, 401, 421, 426, 428 разд. III «Общая часть обязательственного права»,
в целях регламентации предпринимательских договоров. При этом, общие
нормы о предпринимательских договорах в подразд. 2 разд. III ГК РФ,
практически отсутствуют.
В. К. Андреев отмечает, что предпринимательская деятельность
оформляется лишь такими договорами, которые характерны для их сущности,
типа. По его мнению, ее нельзя регулировать общими гражданско-правовыми
договорами, такими как: купли-продажи, аренды, подряда, оказания услуг.
Кроме того, структура гл. 30, 34, 37 ГК РФ не позволяет вести речь о наличии
общих договоров, так как в данных главах имеют место помимо общих
положений о договорах, также положения об их разновидностях и о
гражданско-правовых, и о предпринимательских. 22
Далее В.К. Андреев указывает, что предпринимательский договор
представляет собой разновидность гражданско-правового договора, при этом
он не является в современных условиях правовой регламентации
предпринимательской деятельности ни типом (как, например, публичный
договор либо договор присоединения), ни видом договора (как, например,
договор поставки либо договор строительного подряда).
В связи с этим при исследовании отдельных видов
предпринимательских договоров, урегулированных нормами разд. IV ГК РФ,
следует обратиться к подразд. I разд. III ГК РФ и федеральным законам,
другим правовым актам, развивающим положения ГК РФ об отдельных видах
предпринимательских договоров (в частности, договоры энергоснабжения,
перевозки грузов и т.п.). Данные нормы уже относятся к специальному
законодательству, предпринимательскому относительно норм ГК РФ.
22 Андреев В. К.Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России: Курс лекций. —
М.: Российская академия правосудия, 2012..С.189.
17
Вместе с тем, как отмечает данный автор, ГК РФ практически не
регулирует управленческо-предпринимательские и корпоративные договоры.
«Растворение» предпринимательских договоров в основном объеме
договоров, урегулированных ГК РФ вызывает дополнительные трудности не
только при заключении и исполнении договоров, но и при установлении
оснований ответственности лица, которое не исполнило либо ненадлежащим
образом исполнило обязательство при ведении предпринимательской
деятельности.23
С.С. Занковский же полагает, что включение в категорию
предпринимательских договоров договоров, в которых только одна сторона
осуществляет предпринимательскую деятельность вводит в число
предпринимательских договоров все договорные обязательства,
предусмотренные частью второй ГК РФ, лишь бы в них присутствовал
коммерсант, а он может искать свою выгоду в любом из них. Тогда бы понятие
«предпринимательский договор» утратило бы реальный смысл.
Лишь тогда, когда обе стороны договора коммерческие организации или
индивидуальнее предприниматели, они функционируют в одинаковом
режиме, имеют одну и ту же цель, подчиняясь специфике правового
регулирования предпринимательских договоров. В связи с этим именно
договоры с таким субъектным составом следует относить к
предпринимательским.24
Сходной позиции придерживается Е.Б. Козлова, по мнению которой
предпринимательский договор - это договор, все стороны которого, являясь
субъектами предпринимательской деятельности, в качестве экономического
результата договора преследуют извлечение прибыли. Договор с участием
предпринимателей - это договор, в котором не все стороны - субъекты
предпринимательской деятельности и в качестве экономического результата
23 Андреев В. К. Указ. соч. 2012..С.201-202
24 Занковский С.С., Дятко Г.В. О понятии предпринимательского договора // Предпринимательское право.
2016. № 3. С. 4 6.
18
преследуют извлечение прибыли. Общегражданский договор, стороны
которого не преследуют в качестве экономического результата договора
извлечение прибыли25
Н.В. Козяр, Н.М. Митякина полагают, что предпринимательский
договор в его значении как основания возникновения прав и обязанностей
является разновидностью гражданско-правовых договоров. Наличие особой
предпринимательской направленности (цели) договора, не говорит о его
неотносимости к гражданско-правовым договорам. А термин
«предпринимательский» весьма условен, только конкретизирует данную
цель.26
По мнению А.Н. Шепелёва, что особенности предпринимательских
договоров обусловлены областью их использования. По его мнению, являются
предпринимательскими договоры :
коммерческой концессии (ст.ст. 1027-1040 ГК РФ);
простого товарищества (ст.ст. 1041-1054 ГК РФ);
контрактации (ст.ст. 535-538 ГК РФ);
поставки товаров (ст.ст. 506-524 ГК РФ);
поставки товаров для государственных нужд (ст. 525-534 ГК);
энергоснабжения (ст.ст. 539-548 ГК РФ);
продажи предприятия (ст.ст. 559-566 ГК РФ);
строительного подряда (ст.ст. 740-757 ГК РФ);
подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст.ст.
758-762 ГК РФ);
а также государственный контракт на выполнение подрядных
работ для государственных нужд (ст.ст. 763-768 ГК РФ) и др.27
25 Козлова Е.Б. Предпринимательский договор в системе гражданско-правовых договоров // Исторические,
философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и
практики. 2011 № 2 (8): в 3-х ч. Ч. II. C. 100-108
26 Козяр Н.В., Митякина Н.М. Современное представление о категории «предпринимательский договор»: на
примере охотхозяйственного соглашения // Научные ведомости белгородского государственного
университета. Серия: философия. социология. право. 2016 № 3 (224). С. 143-146.
27 Шепелев А.Н. Предпринимательские договоры и их язык // Социально-экономические явления и процессы.
2012. №11. С. 309-312.
19
1.2 Виды предпринимательских договоров
Традиционно договоры в отечественном праве подразделяются на типы
и виды. Вместе с тем, в ГК РФ закреплен ряд договоров, которые нельзя
отнести ни к одному из типов и видов договоров, в частности, публичный
договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица. При этом
Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации»28 были установлены
такие институты, как опционный договор, рамочный договор, опцион на
заключение договора, абонентский договор. В. К. Андреев пишет, что «от
обычных видов (типов) договоров следует отличать договорные конструкции,
которые содержатся в главе 27 ГК РФ «Понятие и виды договоров». Их
существо выражается, прежде всего, в технико-юридическом закреплении
типичных договорных условий сторон, как правило, независимо от группы тех
или иных видов договоров»29.
Таким образом, перечисленные выше договоры являются договорными
конструкциями, представляющими собой определенную модель построения
договорных отношений между сторонами, в которую могут быть включены
различные виды и типы договоров, например, публичным договором может
быть как договор купли-продажи, так и договор подряда. При этом, как
правило, такие договорные конструкции активно используются и
используются именно в предпринимательской деятельности.
При анализе положений гл. 27 ГК РФ «Общие положения о договоре»
можно выделить следующие договорные конструкции: публичный договор
(ст. 426); договор присоединения (ст. 428); предварительный договор (ст. 429);
рамочный договор (ст. 429.1); опцион на заключение договора (ст. 429.2);
28 Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса
Российской Федерации»// «Собрание законодательства РФ», 09.03.2015, № 10, ст. 1412
29 Андреев В. К. Существо корпоративного договора // Модернизация гражданско-правового регулирования
договорных отношений: Сборник научных статей / Отв. ред. Л. А. Аксенчук. М.: РАП, 2014. С. 11.
20
опционный договор (ст. 429.3); договор с исполнением по требованию (ст.
429.4); договор в пользу третьего лица (ст. 430).30
Выделяют следующие группы предпринимательских договоров по
критерию степени соотношения свободы и повышенной ответственности:
1) договоры между предпринимателями;
2) между предпринимателями и потребителями, не являющимися
предпринимателями;
3) между предпринимателями и публичными образованиями
(Российской Федерацией, субъектами Федерации, муниципалитетами).
Для договоров первой группы характера самая большая степени
договорной свободы, а также ответственность сторон на началах правового
равенства.
Иной правовой режим имеют односторонние предпринимательские
договоры, когда в качестве одной из стороны выступает потребитель, не
имеющий статуса предпринимателя, являющийся более слабой стороной
договора.
Для защиты интересов потребителя законодатель ввел ограничивающие
свободу договора императивные предписания в виде запретов либо
обязываний, что обеспечило повышенную заботливость предпринимателя
либо исключило снижение его ответственности перед потребителем. В
частности, это относится к публичным договорам и договорам присоединения
как предпринимательско-потребительским договорам.
Для договоров последней группы, именуемой группой
предпринимательско-публичных договоров, свойственно определенное
ограничение свободы договора императивными нормами,
регламентирующими конкурсный порядок реализации государственных
закупок и заказов, направленных на обеспечение равных возможностей для
30 Кирпичев А.Е., Кондратьев В. А.Предпринимательское право: Курс лекций. — М.: РГУП, 2017. С. 90.
21