Такое последствие не согласуется с нормами о солидарных и
субсидиарных обязательствах, по которым, исполнивший обязательство
содолжник приобретает самостоятельное регрессное требование к другим
Новеллы гражданского законодательства в части общих положений о
предпринимательских... содолжникам (п. 2 ст. 325, п. 3 ст. 399 ГК РФ), и
больше напоминает последствия исполнения поручителем обеспеченного
обязательства (ст. 365 ГК РФ). Это еще раз иллюстрирует тезис о том, что в
данном случае не возникает обязательство со множественностью на стороне
должника. Нормы о предпринимательских обязательствах в части
ответственности и иных последствий при неисполнении обязательств.
Нормы статьи 395 ГК РФ об ответственности за неисполнение денежных
обязательств, так же претерпели существенные изменения. Что же касается
обязательств предпринимательских, то в отношении них действует правило -
исключение, согласно которому начисление санкционных процентов не на
сумму основного долга, но на проценты (в частности, исчисляемые в порядке
статьи 317.1 ГК), т.е. применение «сложных процентов», допускается на
основании закона или в соответствии с договором. Для этого необходимо, что
бы обе стороны в обязательстве действовали как предприниматели. В других
же обязательствах применение «сложных процентов» возможно только по
прямому указанию закона (п. 5 ст. 395 ГК РФ).
Так же новой статьей 431.1 ГК РФ установлены последствия
неисполнения ненадлежащего исполнения обязательств по договорам,
связанным с осуществлением его сторонами предпринимательской
деятельности. Если сторона приняла исполнение от контрагента, но сама
допустила нарушение своего обязательства перед контрагентом, то она уже не
вправе требовать признания договора недействительным.
Исключение составляют случаи недействительности договора по
статьям 173, 178, 179 ГК РФ, а так же случай, когда предоставленное другой
стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой
стороны. В частности, к недобросовестным действиям относится «такое
42
положение дел, когда сторона, заведомо зная о недействительности
заключенного договора, своим исполнением рассчитывает на его
конвалидацию (исцеление, исправление) и исключение возможности в
будущем требовать признания договора недействительным по основаниям
пункта 2 статьи 431.1 ГК.
Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в
договоре обстоятельств. Стороны предпринимательского договора могут
предусмотреть обязанность возмещать друг другу потери, не связанные с
нарушением обязательств, например, потери, вызванные невозможность
исполнения обязательств и т.п. (ст. 406.1 ГК РФ). Такая конструкция
недоступна субъектам, заключающим договор, который не связан с
осуществлением предпринимательской деятельности для всех сторон
договора.
Таким образом, правовое регулирование предпринимательских
обязательств становится более детальным. С одной стороны в нем
увеличивается количество диспозитивных положений, дающих больше
возможностей сторонам для конструирования условий своего взаимодействия,
с другой стороны такое «расширение свободы» предполагает установление
механизмов, блокирующих злоупотребления со стороны субъектов
предпринимательской деятельности, т.е. повышенный уровень требований к
поведению предпринимателей в обязательственных отношениях
сохраняется.57
Впервые введена ответственность без вины для участников
предпринимательских отношений при предоставлении недостоверных
сведений (заверений) (в том числе о финансовом состоянии) при заключении
договора (п.1 ст.431.2 ГК). Только в отношении предпринимателей, которые
вступили в договорные отношения без лицензии или при отсутствии членства
в саморегулируемой организации у контрагента возникает самостоятельное
57 Аникин А.С., Бочкарева И.В., Иванова Н.В. Указ. соч. С. 11-16.
43
основание как на отказ от договора так и на возмещение убытков (п.4 ст.450
ГК РФ). Впервые четко показаны приоритеты при конкуренции прав
потребителей и предпринимателей в договорных отношениях.
Например, только для предпринимателей введена ответственность в
виде возмещения убытков за прерывание переговоров при заключении
договора, на потребителей эти правила не распространяются (п.6 ст.434 .1 ГК).
Кроме того, в случае, когда исполнение договора связано с осуществлением
предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на
одностороннее изменение или отказ от договора может быть предоставлено
договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательскую
деятельность (абз.2 п.2. ст.310 ГК РФ).
Только для предпринимателей установлено правило, по котором, если
сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при
наступлении предусмотренных законом или договором обстоятельств,
служащих основанием для осуществления определенного права по договору,
заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление
этого права по тем же основаниям не допускается, если иное не предусмотрено
законом или соглашением сторон (п.3 ст. 450.1 ГК).
Вместе с тем, отмечая существенные изменения в правовом режиме
предпринимательской деятельности в целом, в регулировании договорных
отношений с участием таких профессиональных участников гражданского
оборота как коммерсанты, следует отметить, что в новеллах ГК РФ содержатся
положения, которые требуют своего уточнения или определения области
применения.
Например, никак нельзя формулировать в качестве общего правила
положение п. 1 ст.450 ГК РФ о том, что многосторонний договор может быть
изменен, в том числе и соглашением большинства из них. Да, следует
допустить закрепление сложившегося положения применения такого права в
корпоративных отношениях. Но это специальное правило не может быть
применено в целом ко всем договорным отношениям, оно колеблет сам
44
принцип неизменности договора и существенным образом влияет на саму
сущность договорных отношений.
Требуют уточнения новые термины, которые ранее употреблялись
только в доктринальной литературе и не имели легального закрепления, такие
как «порок волеизъявления» и «несвободное волеизъявление» (ст.181.4 ГК),
совершенно не ясно содержание правила п.1 ст. 406 ГК РФ «Кредитор не
считается просрочившим, когда должник был не в состоянии исполнить
обязательство» и т.д.
Нередко условия договора определяются единолично одной из сторон
договора, а вторая сторона фактически не участвует в их согласовании,
поскольку либо не имеет такой возможности вообще (например, в случае ее
присоединения к договору), либо ее возможности значительно ограничены в
силу переговорного или информационного неравенства сторон.
Однако сторона, которая определяет условия договора, может
злоупотребить своим правом и предусмотреть условия, которые будут
существенно ущемлять права присоединяющейся стороны и на которые она
бы не согласилась, если бы могла участвовать в их согласовании (такие
условия получили в доктрине58 и в судебной практике59 название
«несправедливые условия договора»).
Очевидно, что правопорядок не должен поощрять подобного поведения
сильной стороны договора, хотя бы потому, что никто не вправе извлекать
выгоды из своего недобросовестного поведения.
Предусматривает ли российское право возможность для слабой стороны
оспаривать явно обременительные и навязанные ей условия договора?
В этом контексте следует обратить внимание на ст. 428 Гражданского
кодекса (ГК) РФ, сфера применения которой значительно расширилась в
рамках состоявшейся реформы общей части обязательственного права и
58 Мягкова О.И. Защита слабой стороны от несправедливых условий договора в российском гражданском
праве // Российский юридический журнал. 2016. № 1. С. 123-135
59 п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»// «Вестник
ВАС РФ», май, 2014. № 5
45
которая теперь допускает оспаривание несправедливых условий договора,
навязанных и потребителю, и предпринимателю.
Следует отметить, что ст. 428 ГК РФ посвящена договорам
присоединения, т.е. договорам, условия которых определены одной из сторон
в формулярах или иных стандартных формах и к которым другая сторона
может лишь присоединиться.
Сфера применения ст. 428 ГК РФ до реформы общей части
обязательственного права была весьма узка: фактически она давала
возможность оспорить несправедливое договорное условие, включенное в
договор присоединения, заключенный только с потребителем.
Однако на практике перечень ситуаций, в которых одна из сторон
лишена возможности участвовать в согласовании условий договора, не
ограничивается случаями подписания договора присоединения потребителем.
Нередки случаи, когда договор пусть и не называется договором
присоединения, но его условия определяет одна сторона, обладающая более
сильной переговорной позицией по отношению к контрагенту (причины для
этого могут быть какие угодно: разная степень профессионализма, низкая
конкуренция на рынке и т.д.).
Во-первых, новая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ прямо допускает
оспаривание явно обременительных условий, включенных не только в
договоры присоединения, но и в любые другие договоры, содержание которых
определялось исключительно одной стороной;
Во-вторых, новая редакция п. 3 ст. 428 ГК РФ не содержит какихлибо
ограничений на оспаривание обременительных условий лицами,
осуществляющими предпринимательскую деятельность;
В-третьих, абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ теперь предусматривает иные
последствия изменения/расторжения договора на основании данного пункта:
в прежней редакции договор считался измененным с момента вынесения
решения суда, в новой с момента заключения договора (последствия этого
изменения подробнее рассмотрены в п. 4 настоящей статьи).
46
Таким образом, эти изменения, в сущности, закрепили в законе тот
подход, который уже сформировался ранее в практике ВАС РФ.
Положение договора может быть признано несправедливым при
наличии двух условий:
1) оно нарушает баланс интересов сторон;
2) у слабой стороны отсутствует возможность отказаться от заключения
договора в такой редакции.
Что же суды понимают под нарушением баланса интересов сторон?
И закон, и Пленум приводят достаточно расплывчатый критерий для
признания условия явно обременительным: лишение слабой стороны того
блага, которое она обычно получала по договорам такого вида.
То есть закон предлагает сравнивать, насколько экономическая выгода,
которую обычно получает сторона договора, отличается от той выгоды,
которую она получит по оспариваемому договору.
Если эта выгода значительно меньше обычной, тогда суд признает такое
условие несправедливым и изменяет или исключает его из договора.
В этом контексте любопытно дело № А27-15903/2013, рассмотренное
Аритражным судом Западно-Сибирского округа60. В данном деле истец
взыскивал с ответчика задолженность по договору хранения угля. В
соответствии с договором истец обязался принимать у ответчика уголь и
передавать его на хранение сторонним организациям, дополнительно в
договоре была установлена обязанность оплачивать хранение угля на
территории истца до подачи ответчиком вагонов для его транспортировки
третьим лицам.
Возражая против взыскания платы в заявленном истцом размере,
ответчик указывал на то, что цена хранения угля у истца определялась им в
одностороннем порядке и является для него явно обременительной.
60 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.01.2015 № Ф04-13126/2014 по делу
№ А27-15903/2013
47
Оценивая данный довод ответчика, суд сравнил условия, на которых
обычно истец хранил уголь, и те, на которых он хранил уголь ответчика, и
установил 7кратное завышение платы за хранение в данном случае.
Руководствуясь этим обстоятельством, суд признал, что условие о 7-кратном
размере является для ответчика явно обременительным, и взыскал только 1/7
от заявленных истцом требований.
Аналогичным образом (сравнивая обычную цену и цену, заявленную
слабой стороне) определяли суды явную обременительность условий и в ряде
других дел 61.
Кроме того, явно обременительными условиями нередко признаются
условия, которые вообще не предполагают получение слабой стороной
какого-либо экономического блага. Например, к таковым относятся условия,
предполагающие повторную оплату одной и той же услуги62, (2) оплату
действий, которые сторона и так должна осуществить для исполнения своих
обязательств63, (3) плату за осуществление прав, и так предоставленных
стороне законом64, и (4) оплату иных действий, не предполагающих получения
слабой стороной какой-либо экономической выгоды (п. 4 информационного
письма ВАС РФ от 13.09.2011 № 14765).
Типичным примером подобных условий может служить включение
банками в кредитные договоры условий о взимании платы за открытие
ссудного счета для заемщика или перечисление ему суммы кредита. Очевидно,
что банк и так должен совершить эти действия, чтобы исполнить свои
обязательства по кредитному договору, соответственно, взимание за них
61 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.08.2016 № Ф04-2932/2016 по делу №
А46-10433/2015// СПС «КонсультантПлюс», Постановление Арбитражного суда Уральского округа от
22.09.2015 № Ф09-5358/15 по делу № А07-21124/2014// СПС «КонсультантПлюс».
62 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.09.2015 № Ф01-3010/2015 по делу №
А82-9562/2014 // СПС «КонсультантПлюс».
63 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.05.2016 № Ф09-1963/16 по делу № А60-
25575/2015// СПС «КонсультантПлюс».
64 Постановление АС Волго-Вятского округа от 19.10.2015 № Ф01-3844/2015 по делу № А82-12165/2014//
СПС «КонсультантПлюс»
65 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147// «Вестник ВАС РФ», № 11, 2011,
ноябрь
48
дополнительной платы было бы несправедливым, на что неоднократно
указывали многие суды
Таким образом, одним из важнейших вопросов, которые разрешают
суды при оценке условий договора на предмет их справедливости, является
вопрос о равноценности встречных предоставлений: если договор не
предполагает получения слабой стороной выгоды, которую она обычно
получает от таких договоров, его условия могут быть признаны
несправедливыми.
Как уже отмечалось, признания условия явно обременительным еще
недостаточно для его изменения/исключения из договора. Ведь если стороны
имели примерно равные переговорные возможности, то согласие одной
стороны на такие условия является лишь ошибкой этой стороны и у судов нет
оснований для вмешательства в такой договор, поскольку это исключительно
предпринимательский риск участников оборота.
Поэтому закон допускает пересмотр условий договора только тогда,
когда они были навязаны слабой стороне (т.е. условия договора являются
типовыми или проект договора подготовлен сильной стороной без участия
контрагента), которая, в свою очередь, заключила такой договор вынужденно
и не могла влиять на содержание его условий.
Как же суды определяют вынужденность заключения договора?
Достаточно подробные разъяснения на этот счет содержатся в Постановлении
о свободе договора.
Так, ВАС РФ предлагает при решении вопроса о навязанности условий
слабой стороне в первую очередь учитывать, имела ли эта сторона
возможность заключить аналогичный договор с третьими лицами на других
условиях или заключить данный договор с тем же лицом, но на других
условиях (п. 10 Постановления).
Действительно, тот факт, что проект договора подготовлен одной из его
сторон, еще ничего не означает. В коммерческой практике достаточно часто
бывает так, что проект договора готовится только одной из его сторон и уже
49
потом согласуется с другой стороной, которая может вносить (а может и не
вносить) в него соответствующие поправки и т.д.
Так что говорить о том, что сторона, подготовившая проект договора,
навязывает свои условия, можно лишь тогда, когда другая сторона в силу ряда
причин не может изменить его содержание.
Но прежде чем выяснять, что же это за причины, следует узнать: а
предпринимались ли вообще попытки внести изменения в договор?
Как правило, в качестве доказательств попыток согласовать иные
условия с контрагентом суды рассматривают наличие или отсутствие
протокола разногласий при заключении договора66. Также доказательством
могут служить и иные документы, например переписка контрагентов,
письменные возражения на условия договора или письменное предложение
иной редакции договора.
Если слабая сторона не предпринимала попыток изменить условия
договора, то ее поведение будет трактоваться судами как подтверждение того,
что она добровольно приняла условия договора, а значит, говорить об их
навязанности не приходится67.
Распространенным возражением, доступным сильной стороне договора,
является довод о том, что слабая сторона не была лишена возможности избрать
себе иного контрагента и заключить с ним договор на других условиях.
В ряде случаев и в самом деле можно найти иного контрагента и
выторговать себе более выгодные условия. Однако такая возможность есть у
слабой стороны далеко не всегда: например, условие о взимании с заемщика
платы за открытие ссудного счета предусматривают многие банки,
предлагающие кредиты; как следствие, обращение в другой банк может не
дать заемщику никакого результата.
66 Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.05.2015 № Ф02-1602/2015 по делу
№ А33-13173/2014// СПС «КонсультантПлюс».
67 Постановления АС Северо-Кавказского округа от 18.03.2016 № Ф08821/2016 по делу № А5329110/2015//
СПС «КонсультантПлюс»
50
Поэтому суду, рассматривающему дело об изменении договора в
порядке ст. 428 ГК РФ, важно установить, предпринимались ли слабой
стороной попытки найти себе иного контрагента и заключить с ним договор
без невыгодного ему условия. Если таких попыток не предпринималось, это
может даже послужить основанием для отказа в иске 68, разумеется, если
сторона, навязавшая невыгодное условие, не является монополистом на
соответствующем товарном рынке.
Однако, выяснения данных обстоятельств далеко не всегда достаточно
для того, чтобы суд мог прийти к однозначному выводу о том, были ли
навязаны невыгодные условия или нет.
Какие же еще обстоятельства следует учитывать при оценке
переговорных возможностей сторон?
Во-первых, это дисбаланс в профессионализме сторон договора.
Типичным примером такой ситуации являются банковские сделки, где
одной из сторон всегда выступает кредитная организация, профессионально
занимающаяся банковскими сделками, а другой коммерсант-непрофессионал,
который прибегает к банковским сделкам лишь время от времени. Поэтому
контрагент банка, как правило, не имеет необходимых знаний для того, чтобы
торговаться с банком по поводу условий.
Показательно в этом плане Постановление АС Московского округа от
20.09.2016 № Ф05-13754/2016 по делу № А40-168599/201569, в котором суд
сделал вывод о навязанности несправедливых условий стороне своп-договора
на том основании, что ранее слабая сторона подобных договоров не
заключала, а для банка это обычная операция, поэтому банк как
профессиональная и информированная сторона должен был как минимум
разъяснить слабой стороне существо всех условий заключенного договора.
68 Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.10.2016 № Ф06-4063/2015 по делу № А12-
15997/2015// СПС «КонсультантПлюс»
69 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.09.2016 № Ф05-13754/2016 по делу № А40-
168599/2015// СПС «КонсультантПлюс»
51