54
Глава 3. Проблемы и пути совершенствования договора в сфере
предпринимательской деятельности
3.1 Проблемы незаключенных предпринимательских договоров
В предпринимательской деятельности довольно часто возникает вопрос
о том, следует ли считать тот или иной договор заключенным. От ответа на
данный вопрос зависит дальнейшее поведение контрагентов. Порой
недобросовестный контрагент намеренно предпринимает шаги для того,
чтобы договор считался незаключенным, в связи с чем возникают
определенные риски, которые должна просчитывать добросовестная сторона
сделки.
Отдельными видами предпринимательских договоров являются типы
соглашений сторон, предусмотренные частью второй ГК РФ и другими
федеральными законами. В то же время субъекты предпринимательской
деятельности по своему усмотрению могут заключить договоры, содержащие
элементы других поименованных договоров, предусмотренных ГК РФ и
другими федеральными законами, внося в правила о других договорах
положения, отличные от установленных.
Признание договора незаключенным выступает в качестве одного из
способов защиты гражданских прав, открытый перечень которых содержится
в ст. 12 ГК РФ
42
. Признать договор незаключенным может только суд.
Признание договора незаключенным возможно в трех основных случаях:
1) согласования сторонами не всех существенных условий договора.
Так, в силу ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или
нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских
прав и обязанностей. Статья 432 ГК РФ устанавливает критерии определения
заключенной сделки. Договор считается заключенным, если между
42
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): Федеральный закон от
26.01.1996 № 14-ФЗ: в ред. от 05.12.2018 № 379-ФЗ // Собрание законодательства
Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410; 2017. № 50 (Часть III). Ст. 7550.
55
сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора
в требуемой в данном конкретном случае форме. Перечень существенных
условий для каждого вида договоров может быть различным. Например,
существенными условиями договора подряда являются предмет договора и
его срок (срок начала работ и срок их окончания);
2) несоблюдения сторонами требований законодательства о
государственной регистрации договора. В ст. 433 ГК РФ установлены
ограничения для определения момента заключения договора, и некоторые
договоры могут считаться заключенными только с момента их
государственной регистрации, если такая регистрация является обязательной.
К таким договорам относятся договоры аренды здания или сооружения,
заключенные на срок не менее года; договоры аренды земельного участка,
заключенные на срок не менее года; договоры об ипотеке; договоры участия
в долевом строительстве;
3) несовершения сторонами договора обязательных, предусмотренных
законом или договором действий. Данная возможность установлена,
например, в ч. 2 ст. 433 ГК РФ, согласно которой договор считается
заключенным с момента передачи определенного сторонами имущества, если
требование о его обязательной передаче предусмотрено законом. Примером
подобного договора является договор займа, который признается
заключенным с момента фактической передачи денежных средств
заимодавца заемщику.
Как в теории гражданского права, так и на практике его применения
существует ряд проблем, связанных с признанием договора незаключенным.
При этом нельзя говорить о том, что тот или иной вопрос имеет сугубо
теоретический либо практический характер – теория и практика здесь тесно
56
переплетены. Рассмотрим, к примеру, проблему соотношения
недействительности и незаключенности договора
43
.
Как верно отмечает И.Е. Степанова, «позиции ученых по вопросу
соотношения недействительных и незаключенных договоров не отличаются
единством. Одни авторы выступают против выделения категории
незаключенных договоров, ибо они являются сделками, не
соответствующими требованиям закона, которые следует считать
ничтожными. Иные указывают на то, что недействительность и
незаключенность - разнопорядковые категории, поэтому должны быть
выделены».
На первый взгляд, данная проблема является чисто теоретической,
однако это далеко не так. Как пишет В.В. Витрянский, «в настоящее время
нередко можно встретить судебные решения об отказе в иске о признании
договора недействительным в связи с тем, что он признается судом
незаключенным». Иными словами, теоретический спор перетекает в
практическую плоскость.
Общие положения о недействительности сделок установлены в
параграфе 2 главы 9 ГК РФ. Недействительные сделки по основаниям,
установленным законом, не влекут юридических последствий, за
исключением тех последствий, которые связаны с ее недействительностью.
Сделки могут быть признаны судом недействительными в том числе и в
случае порока их содержания. Следуя правилам формальной логики, Г.В.
Синцов полагает, что «незаключенные договоры не могут быть признаны
недействительными, поскольку отсутствует сам юридический факт
заключения договора и, следовательно, дальнейшее появление каких-либо
правовых последствий данного договора».
43
Алексеева Д.Г., Андреева Л.В., Андреев В.К. Российское предпринимательское право /
Под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. - Издательство: М.: Велби, Проспект, 2016. - 1072
с.
57
Однако Президиум ВАС РФ считает иначе. В своем информационном
письме от 25.02.2014 № 165 Президиум ВАС РФ указал, что договор, не
зарегистрированный, но подлежащий государственной регистрации (т.е.
незаключенный), может быть признан судом недействительным
44
. Данная
позиция была аргументирована тем, что заключенный должным образом
договор, чьи существенные условия были согласованы контрагентами,
однако он не прошел обязательную государственную регистрацию, не может
порождать всех юридических последствий, на которые он направлен, до
момента указанной регистрации.
Тем не менее, данный договор с того времени, когда стороны достигли
соглашения по всем существенным условиям, влечет в их взаимных
правоотношениях соответствующие последствия, а после государственной
регистрации может также породить и юридические последствия, на которые
он направлен. Исходя из изложенного, такой договор можно оспорить
согласно нормам о недействительности сделок.
Данная правовая позиция сопровождается определенным риском,
заключающимся в том, что лицо, которому вещь передана во владение по
договору аренды, подлежащему государственной регистрации, но не
зарегистрированному, по общему правилу не может ссылаться на его
сохранение при изменении собственника. Иными словами, стороны несут
риск, вытекающий из возможной неосведомленности третьих лиц о факте
заключения между ними договора.
Еще одной проблемой, нередко встречающейся в гражданском обороте,
является злоупотребление правом одной из сторон сделки, когда виновная в
нарушении обязательства сторона с целью уклонения от договорной
ответственности (начисления неустоек, пени, штрафов) подает в суд иск о
44
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 № 54 «О сделках
юридического лица, регистрация которого признана недействительной» // Текст письма
опубликован в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», 2000 г.,
№ 7.
58
признании договора незаключенным, ссылаясь при этом на формальные
недочеты и неоднозначные формулировки, содержащиеся в тексте договора.
Как указывает А.Н. Шепелёв, «признание договора незаключенным
позволяет стороне выйти из договорных отношений до его исполнения, а
если договор уже исполнен - применить не условия подписанного договора, а
общие положения гражданского законодательства»
45
.
Именно по этой причине требования о признании договора
незаключенным заявляются обычно для того, чтобы уклониться от
исполнения сделки.
Так, например, по делу № А32-21378/2001-35/555 суды признали
условие о предмете договора подряда несогласованным, ввиду чего было
вынесено решение о признании договора незаключенным. Однако признание
договора незаключенным не является основанием для отказа от оплаты
фактически выполненных работ. При этом, поскольку согласие между
сторонами о стоимости фактически выполненных работ отсутствовало, суд
назначил судебно-строительную экспертизу
46
.
Подводный камень здесь кроется в том, что между датой выполнения
работ и датой проведения судебной экспертизы их стоимости может пройти
достаточно длительный срок, который зачастую существенным образом
влияет на цену в сторону ее уменьшения, что играет на руку
недобросовестной стороне.
М.А. Егорова выдвигает ряд предложений по совершенствованию
действующего законодательства с целью избежать подобных ситуаций: «во-
первых, в качестве общего правила признать незаключенность договора
одним из оснований для предъявления иска о признании; во-вторых, для
45
Шепелёв А.Н. Предпринимательские договоры и их язык // Социально-экономические
явления и процессы. - 2016. - № 11 (045). - с. 309-312
46
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.05.2002 № Ф081730/2002 по делу
№ А32-21378/2001-35/555 [электронный источник] // СПС «Консультант плюс», URL:
http://base.co№sulta №t.ru/co№s/cgi/o№li№e.cgi?req=doc;base=ASK;№=31497 (дата
обращения 21.10.2018).
59
обеспечения баланса интересов сторон договора ввести в компетенцию суда
правомочие конвалидации (придания юридической силы) незаключенного
договора путем определения судом недостающего существенного условия в
договоре; в-третьих, узаконить правило о признании заключенным
исполненного полностью или частично договора с признаками
незаключенности»
47
.
Представляется, что данные предложения должны нивелировать
преимущество, которое возникает у недобросовестной стороны перед
добросовестным контрагентом.
Следует отметить, что в соответствии с п. 12 Информационного письма
№ 165 соглашение о подсудности либо третейское соглашение, которые
были заключены в форме оговорки в договоре, подлежат рассмотрению вне
зависимости от иных положений договора. В этой связи сам факт того, что
договор с оговоркой считается незаключенным, не может означать
незаключенности указанной оговорки. Это является исключением из
правила, согласно которому стороны в случае признания договора
незаключенным не вправе ссылаться на его положения.
Подводя итог изложенному, еще раз подчеркнем, что любая
теоретическая проблема незаключенных договоров перетекает в
практическую плоскость.
Так, вопрос о соотношении недействительности и незаключенности
договора, которые рядом ученых рассматривались в качестве разноплановых
категорий, на практике был приведен к единому знаменателю: Президиум
ВАС РФ указал, что незаключенный договор может быть признан судом
недействительным. Кроме того, нельзя не отметить проблему
злоупотребления правом одной из сторон сделки, требование которой о
признании договора незаключенным дает ей ряд преимуществ. Данная
47
Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Е.Г. Афанасьева, А.В.
Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. –
М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017.
60
проблема может быть решена посредством придания юридической силы
договору в судебном порядке.
3.2 Особенности совершенствования договорной работы в сфере
предпринимательской деятельности
Значение договора ов в предприанимательском праве сегодня трудно
недооцеанить, поскольаку они занимают преоблаадающее место в гражданаском
обороте. Наметившаяся в России тенденца ия развития предприанимательских
отношенаий порождаает применеание договораов в сферах как частного, так и
публичнаого права. Справедливо отмечает В.В. Груздев, что избежать
употребаления термина «договор» за пределаами частного (гражданаского)
права вряд ли возможно, так как «там, где усмотрят хотя бы самую
небольшаую долю свободы в установалении, измененаии или прекращаении прав
и обязаннаостей, будут непремеанно обращатаься к категораии «договор»«.
Вместе с тем составлаяющие конструакцию договора элементы находят свое
воплощеание в рамках частного права и такой его отрасли, как гражданаское
право, где доминираует договораная природа и относитаельная автономаия
договораных сторон. Поэтому предстаа вляется важным остановаиться на
традициаонных позициях в науке гражданаского права, отражаюащих основные
подходы к понятию «договор».
Термин «договор» является многознаачным как в законодаательстве, так
и в теории: договор рассматаривают как соглашеание, юридичеаский факт; как
правовое отношенаие, возникаающее из этого основанаия; как форму, которую
соответаствующее правоотаношение принимаает (документ). В свое время О.А.
Красавчиков указывал: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтаение
одного и того же термина не может не привести к различнаым
недоразаумениям и затруднаениям теоретиа ческого и практичаеского порядка».
Сам ученый не приводил примеров таких недораза умений и затруднаений,
61
однако совремеанные цивилисаты в этом вопросе преуспеали. Так, например,
П.В. Крашенинников и Б.М. Гонгало приводят следующаий пример: «В п. 4
ст. 10 Закона РФ «О залоге» указываается: «Условие о залоге может быть
включено в договор, по которому возникаает обеспечаенное залогом
обязатеальство. Такой договор должен быть совершен в форме,
установаленной для договора о залоге». Идея абсолютано правильаная, но
словеснаое воплощеание ущербное»
48
.
Тем не менее на фоне возникаающих в законе и науке «ущербных»
словеснаых воплощеаний термина «договор» невозмоажно не признать
справедаливость высказыаваний о необходаимости решения задачи, стоящей
перед научным сообщесатвом и правопраименителями, по уяснению и
отграниачению различнаых значений одного понятия и их правильаному
употребалению. При этом важно отметить, что приведеанные выше значения
термина «договор» не вступают в противоаречие, а взаимно дополняают друг
друга. Все три указаннаых понятия тесно связаны между собой, являясь при
этом вполне самостоаятельными.
Приведенные значения договора в гражданаском праве, несмотря на
невозмоажность отраженаия ими всех составлаяющих названнаой конструакции,
подразуамевают и доказываают многограанность данного понятия. Ученые
стараютася выявить все новые и новые грани этого «неисчерапываемого»
явления. Так, в настоящаее время встречааются и иные «неординаарные»
подходы к понятию «договор».
Например, А.Е. Назаров, считая, что материаальное правоотаношение
обладает организаационным характеаром, рассматаривает договор как процесс в
системе отраслей материаального права. Сам же феномен процесса, по его
мнению, указываает на растянуатую во времени и структуарно упорядоаченную
деятельаность сторон, направлаенную на заключеание, исполнеание, измененаие
48
Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Е.Г. Афанасьева, А.В.
Белицкая, В.А. Вайпан и др.; отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. 3-е изд., перераб. и доп. –
М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017.
62
или прекращаение договораных обязатеальств. И хотя такой подход не
предполаагает разгранаичения процессауального и процедуарного права, все же
можно отметить тенденцаию к развитию учения о договоре
49
.
Для нашего исследоавания важно проявлеание договора как регулятаора
предприанимательских отношенаий, как средства саморегаулирования, что
предполаагает исследоавание данной категораии в нескольако ином ракурсе, в
отличие от ранее нами показананых и устоявшаихся среди цивилисатов
значений договора. Однако прежде чем перейти к исследоаванию договора с
этой точки зрения, отметим, что заданное направлаение вовсе не исключаает, а
наоборот, обогащаает все три значения договора. В этом смысле показатаельно
высказыавание Б.И. Пугинского: «Если договор выполняает регулираующую
роль – и в этом видится его главное назначеание, – то как можно пытаться
раскрыть сущность договора через понятия «сделка» и «правоотаношение»…
Ведь ни сделка, ни правоотаношение никогда и ни в малейшей степени не
выполняали правореагулирующую функцию. То же относитася и к
распросатраненным суждениаям о договоре как о юридичеаском факте.
Общепризнанно, что юридичеаские факты не осущеставляют правовоаго
регулираования, а лишь дают основанаия применяать правовые нормы,
относящаиеся к соответаствующим обстоятаельствам».
Действительно, определаяя договор как юридичеаский факт (сделку), мы
тем не менее выделяем его среди иных юридичеа ских фактов на основанаии
того, что договор является средстваом регулираования, устанаваливающим меру
возможнаого и должного поведенаия, ведь не случайно О.А.Красавчиков
отмечал, что «функция договора – это не форма (выраженаия, проявлеания и
т.п.), а известнаый вид действия (воздейсатвия) рассматариваемого
юридичеаского факта на обществаенные отношенаия». Подобный вывод нашел
отраженаие в исследоавании А.Н. Шепелёва, считающаего, что именно
49
Свеженцева, Н.П. Свобода договора как индикатор развития гражданского
законодательства в Российской Федерации // Бизнес в законе. 2018. –№ 1.
63
«регулятаивные функции договораов выделяют их из ряда иных юридичеаских
фактов, обусловаливают их относитаельно самостоаятельное место в механизаме
правовоаго регулираования»
50
.
Регулятивная функция обозначаена учеными и при исследоавании
договора как правоотаношения. Ю.С. Поваров считает, что именно в этом
случае договораный потенциаал, в том числе регулятаивный, оказываается
востребаованным особенно явно, поскольаку порождаа емые договораами
обязатеальства имеют принципаиальные отличия от всех иных (возникаа ющих
из других юридичеаских фактов) обязатеальств: их содержаание определаяется
взаимной волей сторон (соглашеанием сторон), реализуаемой в рамках закона.
В советскаий период развития правовой науки на эту особеннаость
договора указываала Н.В. Рубцова: «Договор продолжаает существаовать и
регулираует в рамках, установаленных нормами объектиавного права,
поведенаие участниаков порождеанного им правоотаношения до тех пор, пока не
будет достигнаут результаат, на достижеание которого данный договор
направлаен. Во все время существаования порождеанного договораом
правоотаношения именно договор является критериаем правомеарности
поведенаия сторон в этом правоотаношении, образцом, с которым должно
совпадаать поведенаие сторон. …Договор …непосреадственно регулираует
поведенаие сторон, непосреадственно определаяет права и обязаннаости
участниаков порождааемого им правоотаношения»
51
.
Условия договора определаяют не только конечный результаат (цель) и
содержаание согласоаванных действий сторон по исполнеанию, но во многих
случаях, особенно в сфере предприанимательской деятельаности, также
порядок их совершеания. «Здесь наиболее отчетлиаво проявляается
регулираующая функция договора как сделки, определаяющей характер и
50
Шепелёв А.Н. Предпринимательские договоры и их язык // Социально-экономические
явления и процессы. - 2016. - № 11 (045). - с. 309-312
51
Рубцова Н. В. Возмездный характер предпринимательских договоров // Юрист. 2016. №
8. С. 4.