15
Период, захватывающий время с момента окончания Октябрьской
революции до окончания Гражданской войны, ознаменован застоем в
развитии законодательства о поставках для государственных нужд. Дан-
ное обстоятельство связано со спецификой развития государства в то
время. Нормативным актом, регламентирующим закупочную деятель-
ность, являлся документ от 30 сентября 1921 года «Положение о государ-
ственных подрядах и поставках». Декрет СНК СССР 27 июля 1923 года
утвердил «Положение о государственных подрядах и поставках»
1
. Дан-
ный документ содержал положения о заключении договоров поставки
между предприятием и государством. Заключение договора, в соответст-
вии с ним, производилось посредством проведения публичных торгов. К
этим нормам не относились случаи ликвидации государством последст-
вий стихийных бедствий, заключения договора между государственными
органами, и если закупка входит в круг деятельности государственных
органов, осуществляющих свою деятельность за счет средств бюджета.
Гражданский кодекс РСФСР регламентировал заключение договоров ме-
жду государством и субъектом предпринимательства. Была определена
ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
договора и меры обеспечения договора. Размер неустойки должен был
составлять не менее 10 % от цены договора. Обеспечением договора яв-
лялся залог, составляющий не менее 10 % от цены договора. Был преду-
смотрен перечень организаций, освобождающихся от внесения залога, та-
кие как государственные предприятия и учреждения
2
. После периода
1
Декрет ЦИК СССР, СНК СССР от 27.07.1923 «Положение о государственных подрядах и поставках» //
[Электронный ресурс]. URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ESU&n=7058#08756002662423993 (Дата обра-
щения 11.11.2019);
2
Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (ред. от 26.11.2001) // [Электронный ресурс].
URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_1838/ (Дата обращения 11.11.2019).
16
функционирования так называемой, новой экономической политики
(«НЭП») государство перешло на административно-плановую экономику,
и поставка для государственных нужд начала производиться в соответст-
вии с обязательными плановыми актами, централизованно выдаваемыми
в едином порядке. Основами гражданского законодательства Союза ССР
и Республик 1991 года было предусмотрено, определение вопросов по-
ставки товаров для государственных нужд должно регулироваться специ-
альным законодательством
1
. Примером специального законодательства
является Закон Российской Федерации от 28 мая 1992 г. «О поставках
продукции и товаров для государственных нужд»
2
. Закон содержал опре-
деление «государственных нужд», которое заключалось в следующем: го-
сударственные нужды - потребности Российской Федерации в продукции,
необходимой для решения общенациональных проблем, реализации со-
циально-экономических, оборонных и научно-технических, природо-
охранных и других целевых программ, а также иных задач. Данным зако-
ном поставщики, занимающие главенствующее положение на рынке то-
варов, работ, услуг, обязывались заключать государственный контракт,
если данные действия не приносили им существенных убытков. За неис-
полнение данного пункта нового закона предусматривался штраф. 27 ав-
густа 1992 года ознаменовалось принятием Постановления Правительства
№ 638 «Об организации работ по реализации закона Российской Федера-
ции «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»
3
, ус-
танавливающее порядок закупки товаров, выполнения работ, оказания
1
Советское гражданское право. Учебник // Под ред. Новицкого И.Б., Орловского П.Е. Часть 1. М., 1959.
С. 536;
2
Закон РФ от 28.05.1992 N 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» //
[Электронный ресурс]. URL: https://base.garant.ru/10104690/ (Дата обращения 13.11.2019);
3
Постановление Правительства РФ от 27.08.1992 N 638 (с изм. от 18.06.1993) «Об организации работ по
реализации Закона Российской Федерации «О поставках продукции и товаров для государственных
нужд»» // [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/10104687/ (Дата обращения 13.11.2019).
17
услуг для федеральных государственных нужд и порядок подготовки и
заключения государственных договоров. В данном документе был регла-
ментирован порядок проведения конкурсов, заключения договора и усло-
вия исполнения заключенного договора.
Анализ исторического отечественного опыта позволяет говорить о
том, что назначение предпринимательского договора, его роль, соответ-
ственно понятие, функции, признаки и виды институционально возникли
в период раннего формирования государственности и в последующем
были многократно подвержены изменениям и видоизменены в зависимо-
сти от различных факторов, в том числе исторических.
1.2. ИНОСТРАННЫЙ ОПЫТ ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ
Институт предпринимательства представляет собой важнейший
фактор экономического роста современно развивающегося государства.
Кроме того, предпринимательство представляет собой активную хозяйст-
венную деятельность и механизмов и ведет к эффективному социально-
экономическому росту производительности, а также способствует повы-
шению как уровня доходов населения, так и уровня удовлетворения по-
требностей общества. Данная хозяйственная деятельность в западном за-
конодательстве именуется в коммерческой, торговой или предпринима-
тельской. Нормы зарубежного законодательства, регулирующие взаимо-
действие предпринимателей друг с другом, предпринимателей с потреби-
телями, предпринимателей и государства при производстве товаров, вы-
полнении работ, оказании услуг, входят в состав особой обширной сфе-
ры правового регулирования. Совокупность данных норм характеризует-
18
ся определениями, именуемыми «торговое право» и «хозяйственное пра-
во».
Развитие современного зарубежного хозяйственного права необхо-
димо изучать путем последовательного рассмотрения двух существую-
щих периодов исторического и современного. Так, согласно классифика-
ции отечественного ученого-правоведа Г.Ф. Шершеневича, в историче-
ском периоде становления хозяйственного права можно выделить не-
сколько этапов: итальянский, французский и германский
1
.
Первоначальный этап принято обозначать как итальянский. В Ита-
лии в период XI-XIV вв. происходило активное развитие торговли. Купцы
делились на гильдии, в которых были сформированы обычаи. Уже в те
времена присутствовала систематизация судебных прецедентов, которая
возникала при пересмотре решений консульских судов, разрешавших
споры между членами гильдий, зафиксированных в особых книгах.
Второй этап связан со становлением Франции одной из ведущих
торговых держав, государственная власть которой производило значи-
мую поддержку купечества. Французским законодательством были при-
няты первоначальные предпосылки кодификации торгового права. Из-
данный в 1673 году Ордонанс регламентировал торговлю до 1807 года, а
в 1807 году был разработан и принят Торговый кодекс, оказавший неоце-
нимое значение для становления торгового права в других зарубежных
странах.
Последний период относится к началу XIX века, когда Германия
представляла собой совокупность большого количества княжеств, гер-
цогств и свободных городов, на территории каждого из которых функ-
ционировали свои законодательные акты. Торговое уложение, благопри-
1
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 264.
19
ятствующее созданию единого немецкого рынка, было принято в 1861
году, а переиздано в 1897 году. Уже к концу XIX века определение тор-
гового права переросло не только нормы торговли, но и сферу промыш-
ленности, транспорта и банков.
Уже в ХХ веке произошло завершение процесса распространения
законодательства, касающегося торгового права практически во все сфе-
ры хозяйственной деятельности. Но в терминологии осталась в примене-
нии формулировка «торговое право».
Во многих странах зарубежья на нормах торгового права базирует-
ся хозяйственная деятельность в сфере обращения и производства това-
ров. В Англии и США нормы торгового права не обосабливаются из гра-
жданского права как отдельная отрасль, однако гражданское право вклю-
чает в себя обширную группу правовых норм, регламентирующих хозяй-
ственную деятельность. Происходит процесс трансформации отдельных
норм гражданского права под воздействием коммерческой практики, по-
лучивший название в западной юридической литературе коммерциализа-
ция гражданского права
1
.
Развитие торгового права на современном этапе неразрывно связано
с торговой революцией, происходившей во второй половине ХХ века в
США и страны Западной Европы, которое выражалось в контрастной по-
стоянной положительной динамике роста объемов продаж, деформации
методов организации производства и сбыта продукции, улучшении каче-
ства жизни населения. Данный процесс сопровождался стремительным
улучшением и обновлением торгового права. Такого рода развитие про-
1
Стригунова П.С. Проблема разграничения международных коммерческих, торговых и предпринима-
тельских договоров/ Вестник Московского университета МВД, 2018. С. 22-27.
20
сматривалось в первую очередь во внесении изменений в торговое зако-
нодательство, а именно: торговые кодексы, заключении широкого круга
международных соглашений, касающихся различных вопросов торговой
деятельности, введении законодательных мер в государствах общей сис-
темы права, и заключении региональных соглашений, таких как Римский
договор 1957 года, содержащего в себе информацию об учреждении Ев-
ропейского экономического сообщества
1
.
Конечно, необходимо отметить, что в современных реалиях торго-
вое право в значительной степени подвержено влиянию процесса глоба-
лизации. Характеристикой торгового права можно назвать интернациона-
лизацию, характеризующуюся как увеличение влияния внешних факто-
ров на становление и развитие национальных правовых систем. Интерна-
ционализацию можно проследить в соприкосновении источников права,
понятийного аппарата, а также, унификации торгового права.
Законодательство, регулирующее особенности правового регулиро-
вания предпринимательства, может быть кодифицированно и некодифи-
цированно.
В странах с континентальным правом систематизация хозяйствен-
но-правовых актов приведена в торговых кодексах, совместно с которыми
применяются и иные нормативные акты, регламентирующие хозяйствен-
ную деятельность.
Специальными являются такие законы, как, к примеру, законы о
приватизации, конкуренции и ограничении деятельности монополий, ин-
вестиционной деятельности. Отдельная роль в специальном законода-
1
Гражданское и торговое право зарубежных государств / Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Междуна-
родные отношения, 2008. С. 170.
21
тельстве отведена законам, регулирующим правовое положение субъек-
тов предпринимательской деятельности.
В Англии и США в ХХ веке принят ряд законов, имеющих целью
упрощение и модернизацию права, отменяющих некоторые прецеденты.
На первом месте в иерархии источников англо-американского права сто-
ит закон, а потом уже прецедент. Но, несмотря на это, прецедент является
главным и основным источником английского права. Данное обстоятель-
ство можно объяснить рядом причин:
Во-первых, большинство сфер гражданских отношений регулирует-
ся прецедентным правом;
Во-вторых, норма закона, ранее уже единожды истолкованная и
примененная судом, в дальнейшем становится судебным прецедентом;
В-третьих, нормы закона базируются на основе систематизирован-
ных и всесторонне исследованных судебных прецедентов.
В зарубежном законодательстве помимо законов существует боль-
шое количество подзаконных нормативных правовых актов, при этом их
намного больше, чем главенствующих законов, так как создаются такие
законы в условиях постоянной динамики экономических и политических
процессов. Такие подзаконные нормативные правовые акты, содержат
более развернутую характеристику установленных в главенствующем за-
коне правил, и несут в себе следующую основополагающую цель: бази-
роваться на положениях законе, и ни в коем случае им не противоречить.
С нормами подзаконных актов чаще всего связано государственное опе-
ративное регулирование экономики.
В странах романо-германской системы судебная практика законо-
дательно не является источником права, но на практике, нормы, создан-
22
ные в судах, играют важную роль в регулировании предпринимательских
отношений
1
.
Одним из источников права является обычай, который применяется
в большинстве стран в дополнение к закону. Роль обычая в регулирова-
нии предпринимательских отношений крайне велика и самостоятельна.
Обычаи представляют собой правила поведения, сложившиеся в хозяйст-
венной практике, чаще всего применяются по причине несоответствия
нормативных актов условиям предпринимательства. С обычаями связы-
вают относящиеся к предпринимательству на современном этапе, такие
термины, как например «добросовестность» или «добросовестная конку-
ренция». Обычаи торгового права являются отражением повседневной
практики, являющейся нормой в хозяйственной деятельности.
В английском праве существует термин «торговый обычай», но под
ним понимаются торговые обыкновения, которые применяются лишь как
подразумеваемые условия договора. Суд рассматривает общеизвестные
правила поведения в определенной сфере деловой жизни в качестве со-
ставной части заключенного контракта. Многие торговые обыкновения
превращаются постепенно в нормы прецедентного права
2
. Глубоко спе-
цифично хозяйственное законодательство США, которое состоит из фе-
дерального законодательства и законодательства штатов. США в свое
время позаимствовали у Англии метод судебного прецедента, однако соз-
дали свое прецедентное право, в соответствии с которым общее право яв-
ляется правом отдельного штата, но не федерации.
Законодательная деятельность также относится в основном к ком-
петенции штатов. Законодательство одного штата, как правило, отличает-
1
Андреева Л.В. / Коммерческое (торговое) право: учебник / Л.В. Андреева. 3-е изд., перераб. и доп. М. :
КНОРУС, 2015. С. 15
2
Черниловский З.М. Римское частное право. М.: Проспект, 2001. С. 108-109.
23
ся от законодательства других штатов. В свою очередь, это создает не-
удобства в юридической практике и зачастую противоречит интересам
участникам экономического оборота по всей стране.
С конца XIX в. в США принимаются меры по унификации законо-
дательства штатов, направленные на устранение противоречий между от-
дельными законами разных штатов. Значительный вклад в дело унифика-
ции законодательства штатов вносит Национальная конференция, в со-
став которой входят уполномоченные представители штатов. Именно ею
был выработан официально одобренный в 1962 году Единообразный тор-
говый кодекс, который в последующие годы был принят с небольшими
поправками всеми штатами, за исключением Луизианы. Одна из важней-
ших целей принятия кодекса - унифицировать законодательство штатов о
коммерческих операциях и сделать законы о коммерческих операциях
более простыми и доступными
1
.
К числу основных институтов торгового права зарубежных стран
относятся субъекты предпринимательской деятельности, несостоятель-
ность (банкротство), торговое представительство, вещные права пред-
принимателей, договоры в сфере предпринимательства, регулирование
рынка ценных бумаг и т.п.
2
В правоведении западных стран отсутствует четкая классификация
субъектов предпринимательства. Ими могут быть торговцы, коммерсан-
ты, предприниматели, работодатели. Торговым кодексом США регламен-
тировано определение коммерсанта, как субъекта совершающего опера-
ции с товарами определенного рода или иным способом по роду своей
деятельности, обладающего определенными знаниями и (или) опытом в
1
Пиляева В.В. Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие. М.: ТК Велби, 2008.
С. 51.
2
Залесский В.В. Основные институты гражданского права зарубежных стран / М.: Норма, 2009. С. 158.
24
отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а так-
же субъект, рассматривающийся как обладающий такими знаниями и
(или) опытом вследствие использования услуг агента, брокера или по-
средника, ведущего себя, как при обладании им такими знаниями и (или)
опытом.
Определение «коммерсант» содержится в Торговом кодексе Фран-
ции. Коммерсант - лицо, совершающее сделки в процессе осуществления
своих должностных обязанностей в рамках своей профессии. В соответ-
ствии с Германским торговым уложением, коммерсантом признается ли-
цо, занимающееся торговой деятельностью, которая охватывает помимо
приобретения и перепродажи товаров, обработку и переработку товаров
для иных лиц. Индивидуальное предпринимательство – одна из самых
простых форм организации бизнеса. Создание и ведение собственного
дела не ограничено формальностями, а сумма начального капитала при-
емлема. А личная ответственность при данной форме весьма велика, и
индивидуальный предприниматель несет огромный риск при привлече-
нии кредитных средств. Индивидуальный предприниматель имеет право
на определенные льготы, в первую очередь, в сфере налогообложения.
Чаще всего, он является и управляющим, и наемным работником.
Индивидуальные предприятия в Германии нашли широкое распро-
странение в розничной и мелкооптовой торговле, в местной промышлен-
ности. Собственник аналогичной организации отвечает по его обязатель-
ствам данной организации всем своим имуществом. Идентичная форма
существует и функционирует во Франции, там такая форма представляет
собой предприятием с ограниченной ответственностью, оформленное в