75
которого исполнение обязательств, возникших из договора связано с
осуществлением ими предпринимательской деятельности.
Отличительной особенностью ответственности, предусмотренной
за нарушение обязательств, связанных с осуществлением предпринима-
тельской деятельности, является ответственность, установленная п. 3 ст.
401 ГК РФ: «если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,
не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство
при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответст-
венность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невоз-
можным вследствие непреодолимой силы. Одновременно, к таким об-
стоятельствам нельзя отнести, нарушение обязательств со стороны контр-
агентов должника, отсутствие в наличии необходимых для исполнения
обязательств по договору товаров, неоплата должником по счетам, по
любой причине, не связанной с возникновением обязательств непреодо-
лимой силы»
1
.
В реализации данной нормы имеет место быть освобождение от от-
ветственности должника, нарушившего свои обязательства, при условии
совершенной невозможности исполнения взятого на себя обязательства.
Необходимо отметить, что при этом существует ряд обстоятельств, иг-
рающих важную роль с теоретической и практической точки зрения.
В первую очередь, в доказательстве должника, по освобождению от
ответственности, должно содержаться обстоятельство о невозможности
исполнения своих обязательств по договору, возникшее исключительно с
возникновением обязательств непреодолимой силы.
Во-вторых, обстоятельством непреодолимой силы не может являть-
ся отсутствие у должника денежных средств.
1
С. 23.
76
Третьим обстоятельством является правило об освобождении от от-
ветственности должника, нарушившего обязательство, данное им при
осуществлении предпринимательской деятельности, которое допускает
исключения в определенных случаях, установленных законом, а именно
если имеет место быть надлежащее исполнение или неисполнение обяза-
тельства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Неко-
торые такие исключения по отношению к отдельным видам договорных
обязательств, учитывающих специфику данных обязательств, закреплены
в Гражданском кодексе Российской Федерации. К примеру, договором
контрактации предусмотрено, что производитель сельскохозяйственной
продукции, нарушивший обязательство, несет ответственность при нали-
чии вины, что прямо указано в ст. 538 ГК РФ. Другим примером является
положения пункта 1 ст. 693 ГК РФ, которым предусмотрено, что ссудода-
тель по договору безвозмездного пользования несет ответственность за
недостатки предмета, не оговоренные умышленно или по грубой неосто-
рожности при заключении договора. Или, например, в соответствии с п. 1
ст. 777 ГК РФ по договору выполнения научно-исследовательских, опыт-
но-конструкторских и технологических работ исполнителю предусмотре-
на ответственность за нарушение своих обязательств, в случае доказа-
тельства, что данное нарушение произошло не по вине исполнителя. До-
говором доверительного управления имуществом также предусмотрена
ответственность, которую понесет доверительный управляющий за при-
чиненные убытки, в случае если не докажет, что данные убытки про-
изошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобре-
тателя или учредителя доверительного управления, данные положения
берут свое основание в п. 1 ст. 1022 ГК РФ
1
.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016)
77
И наконец, норма ответственности, предусмотренная за нарушение
обязательства, связанного с осуществлением должником предпринима-
тельской деятельности, содержащаяся в п. 3 ст. 401 ГК РФ и имеющая
диспозитивный характер
1
. На первый взгляд может показаться, что поло-
жение о том, что иное, нежели общее правило, которое предусматривает
непреодолимую силу как единственное основание освобождения должни-
ка от ответственности по обязательству, связанному с осуществлением
предпринимательской деятельности, и которое может быть предусмотре-
но договором, дает основание для рассуждений о том, что при заключе-
нии конкретного договора стороны могут включить в него условие, огра-
ничивающее ответственность или освобождающее должника от ответст-
венности за нарушение обязательства. Исключение составляет лишь слу-
чай, когда стороны заранее договариваются об устранении или ограниче-
нии ответственности за умышленное нарушение обязательства: п. 4 ст.
401 ГК РФ объявляет такого рода соглашения ничтожными.
Однако безусловным препятствием для включения в договор усло-
вия об освобождении должника от ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательства служит императивная норма об
обязанности должника возместить кредитору убытки, причиненные на-
рушением обязательства по п. 1 ст. 393 ГК РФ. Кроме того, право на за-
щиту нарушенного права само является субъективным гражданским пра-
вом, и в этом смысле его осуществление подчиняется правилам, преду-
смотренным п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которым отказ граждан и юриди-
ческих лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекра-
// [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/ (Дата обращения
07.12.2019).
1 Гhttp://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (Дата обращения 02.12.2019).
78
щения этих прав за исключением случаев, предусмотренных законом, но
не договором
1
.
Наибольшую обеспокоенность среди всех форм (мер) имуществен-
ной ответственности, применяемых за различные нарушения договоров,
вызывает практика возмещения убытков, причиненных неисполнением
или ненадлежащим исполнением договорных обязательств.
Прежде всего, следует отметить, что данная мера ответственности
крайне редко применяется участниками имущественного оборота в каче-
стве средства защиты своих законных прав, нарушенных в результате не-
исполнения или ненадлежащего исполнения договоров. Судя по стати-
стическим данным арбитражных судов, лишь в 4-5% случаев нарушения
договорных обязательств кредиторы защищают свои права путем предъ-
явления должнику требования о возмещении причиненных убытков, в
иных случаях предпочитая взимание неустойки и процентов за пользова-
ние чужими денежными средствами.
Такое положение вещей во многом является следствием негативно-
го отношения к возмещению убытков, сформировавшегося в советские
годы
2
. В тот период времени отношения, связанные с возмещением убыт-
ков, причиненных нарушением обязательств, регулировались ст. 219 ГК
РСФСР 1964 г., согласно которой под реальным ущербом понимались
расходы, произведенные кредитором, утрата или повреждение имущест-
ва
3
. В п. 2 Инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 23 сентября
1974 г. № И-1-33 под произведенными истцом расходами предлагалось
1
Гhttp://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (Дата обращения 02.12.2019).
2
Беляева О.А. Предпринимательское право: Учебное пособие / Под ред. члена Научно-консультативного
совета при Высшем Арбитражном Суде РФ, профессора Ляндреса В.Б. М., Юридическая фирма «КОН-
ТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2006. С. 271.
3
Закон РСФСР от 11.06.1964 «Об утверждении Гражданского кодекса РСФСР» (вместе с «Гражданским
кодексом РСФСР») // [Электронный ресурс]. URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ESU&n=24956#07412074605770147 (Дата об-
ращения 05
79
понимать расходы, фактически понесенные им на день предъявления пре-
тензии. Расходы, которые он может понести или понесет в будущем, при-
знавались не подлежащими взысканию по такому требованию
1
. Более то-
го, в другом Инструктивном указании Госарбитража СССР от 29 марта
1962 г. № И-1-9 содержалось разъяснение, в соответствии с которым раз-
мер расходов покупателя по устранению недостатков в продукции и то-
варах определяется фактическими затратами, если они не превышают
плановой калькуляции
2
.
Что касается другой части убытков — неполученных доходов
(упущенной выгоды), то, как известно, в советские годы их размер предо-
пределялся плановыми показателями по прибыли.
В дореволюционном российском гражданском праве принцип пол-
ного возмещения убытков, причиненных нарушением обязательства, оп-
ределялся довольно простой и емкой формулой, которую и следует при-
менять в настоящее время. В материалах редакционной комиссии по со-
ставлению Гражданского уложения России содержится комментарий к ст.
1654 книги V проекта Гражданского уложения, предусматривающей, что
«вознаграждение за убытки состоит в возмещении как понесенного вери-
телем ущерба в имуществе, так и той прибыли, какую веритель мог бы
получить в обыкновенном порядке вещей, если бы обязательство было
надлежащим образом исполнено». А в комментарии суть принципа пол-
ного возмещения убытков выражена следующими словами: «определение
1 Инструктивные указания Госарбитража СССР от 23.09.1974 N И-1-33 «О разрешении споров, связан-
ных с возмещением убытков, причиненных нарушением обязательств по договору поставки» // [Элек-
тронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_2/ (Дата обращения 05
2
Инструктивные указания Госарбитража ССС от 29.03.1968 N И-1-9 «О практике разрешения споров,
возникающих из перевозок грузов по железной дороге» // [Электронный ресурс]. URL:
http://base.garant.ru/10136185/ (Дата обращения 05
80
вознаграждения, причитающегося верителю с должника за убытки, поне-
сенные вследствие неисполнения обязательства, имеет целью поставить
верителя в то имущественное положение, в каком он находился бы, если
бы обязательство было исполнено». Таким образом, смысл возмещения
убытков заключается в том, что в результате применения этой меры от-
ветственности имущество кредитора должно оказаться в том положении,
в каком оно находилось бы в том случае, если бы должник исполнил обя-
зательство надлежащим образом.
Однако в данном конкретном случае просматривается и другая про-
блема: возмещая свои убытки, причиненные в результате нарушения
должником обязательства, кредитор не должен получить неосновательное
обогащение, выходящее за пределы восстановления нарушенного права.
Данная проблема должна решаться путем детального регулирования по-
рядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Этим
целям подчинены нормы ГК РФ, регламентирующие цены на товары, ра-
боты и услуги, используемые для исчисления убытков в привязке к месту
и времени исполнения обязательства в соответствии со ст. 393 ГК РФ; по
ст. 394 ГК РФ соотношение размера убытков и неустойки; соотношение
размера убытков и процентов за пользование чужими денежными средст-
вами, что регламентировано ст. 395 ГК РФ
1
. Вместе с тем, как показывает
судебно-арбитражная практика, сегодня этого регулирования явно недос-
таточно.
Особо остро (в рамках проблемы справедливого возмещения убыт-
ков) стоит вопрос о доказывании кредитором не только факта наличия
1
Гhttp://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (Дата обращения 02.12.2019).
81
убытков, вызванных нарушением обязательства со стороны должника, но
и их размера.
На первый взгляд, вполне естественным является возложение бре-
мени доказывания как наличия убытков, так и их размера, на кредитора,
предъявляющего должнику соответствующее требование о возмещении
убытков. Такой подход укоренился в судебно-арбитражной практике, и во
многих случаях он является правильным.
Но остается открытым один вопрос: как должен поступить суд в си-
туации, когда факт нарушения должником обязательства и, как следствие,
причинения кредитору убытков не вызывает сомнения, но точный размер
убытков, требование о взыскании которых предъявлено кредитором, не в
полной мере подтвержден надлежащими доказательствами. Ответ на этот
вопрос, на первый взгляд, представляется элементарным: если бремя до-
казывания размера причиненных убытков возложено на кредитора, то от-
сутствие надлежащих доказательств, подтверждающих объем заявленных
требований, является основанием к отказу в иске. Именно данный подход
лежит в основе современной отечественной сложившейся судебно-
арбитражной практике.
А между тем решение данной проблемы дореволюционным право-
ведам представлялось иначе. Интересные рассуждения на этот счет име-
ются в материалах редакционной комиссии по составлению проекта Гра-
жданского уложения. Там отмечается, что процесс об убытках страдает
тем недостатком, что суды лишены права определять размер вознаграж-
дения по своему усмотрению и могут присуждать лишь такие убытки,
цифры которых вполне доказаны. Между тем, для истца доказать в точ-
ных цифрах размер убытков представляется в большинстве случаев не-
возможным, и суды, несмотря на доказанность самого права на возна-
граждение, на несомненное существование убытков, отказывают в иске
82
лишь по недоказанности точной цифры убытков. Подобная несправедли-
вость в отношении лиц, потерпевших убытки, равняющаяся, в сущности,
отказу им в правосудии, должна быть устранена предоставлением суду
права определять размер убытков по своему усмотрению. Разумеется, ус-
мотрение суда не должно быть произвольным: суд обязан установить оп-
ределенные пороги для определения размера убытков по соображениям
всех обстоятельств дела. Данные рассуждения послужили основанием для
включения в книгу V проекта Гражданского уложения нормы следующе-
го содержания: «Если установление размера вознаграждения за убытки...
по свойству требования, не может быть подчинено общему правилу о
подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть
назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на сообра-
жении всех материалов дела».
Правило аналогичного содержания сегодня можно обнаружить в п.
3 ст. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров: «если
размер убытков не может быть установлен с разумной степенью досто-
верности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда».
Конечно, и в действующем российском гражданском законодательстве
неплохо было бы иметь такую норму. Однако ее отсутствие не должно
служить препятствием к изменению судебно-арбитражной практики по
рассмотрению споров, связанных с возмещением убытков, причиненных
нарушением договорных обязательств.
Легальным основанием для этого могла бы служить норма, преду-
смотренная п. 1 ст. 393 ГК РФ, и устанавливающая обязанность должника
возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненад-
лежащим исполнением обязательства, и положения, содержащиеся в ст. 6
ГК РФ, в соответствии с которыми при невозможности использования
аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из об-
83
щих начал и смысла гражданского законодательства и требований добро-
совестности, разумности и справедливости
1
. Расширению сферы приме-
нения такой формы ответственности, как возмещение убытков, причи-
ненных нарушением договорных обязательств, могло бы способствовать
включение в ГК РФ, в общие положения об обязательствах, установлен-
ные гл. 25 или в общие положения о договоре, предусмотренными гл. 27,
норм о конкретных и абстрактных убытках.
3.2. ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЮ ГРАЖ-
ДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
СОБЛЮДЕНИЯ УСЛОВИЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГО-
ВОРОВ
На сегодняшний день выделение конкретных и абстрактных убыт-
ков является общепринятым как для права стран континентальной Евро-
пы, так и для англо-американского права. Под конкретными убытками
обычно понимаются фактически понесенные кредитором расходы в связи
с неисполнением обязательств должником, например, дополнительные
расходы кредитора по сделке, заменяющей договор, неисполненный
должником. Абстрактные убытки представляют собой более простой спо-
соб исчисления убытков для тех случаев, когда, например, товар, являю-
щийся предметом договора, нарушенного должником, имеет биржевую
или рыночную цену. В этом случае разница между договорной и рыноч-
ными ценами и составляет убытки, размер которых не нуждается в специ-
альном доказывании.
1
Гhttp://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/ (Дата обращения 02.12.2019).
84
Отмеченное обстоятельство характерно и для международно-
правовых актов. Например, в Принципах международных коммерческих
договоров положения о конкретных и абстрактных убытках, регламенти-
рованных ст. 7.4.6, приобретают всеобщий характер и подлежат примене-
нию к любым видам договорных обязательств. В частности, согласно
норме об абстрактных убытках, если потерпевшая сторона прекратила
договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении преду-
смотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона мо-
жет получить разницу между договорной и текущей ценой, существую-
щей на момент прекращения договора, а также возмещение любого по-
следующего ущерба.
К сожалению, в ГК РФ нормы о конкретных и абстрактных убытках
содержатся только в ст. 524, помещенной в гл. 30 и распространяющей
свое действие лишь на договор поставки. Вместе с тем представляется,
что имеется принципиальная возможность применять правила, преду-
смотренные ст. 524 ГК РФ, и к иным видам договорных обязательств,
связанных с предпринимательской деятельностью (по аналогии закона).
Такое развитие событий значительно облегчило бы кредитору процесс
доказывания размера причиненных убытков, что, безусловно, пошло бы
на пользу имущественному обороту в целом.
Как свидетельствуют статистические данные о деятельности арбит-
ражных судов и разрешаемые ими споры, связанные с различными нару-
шениями договорных обязательств, на сегодняшний день основным сред-
ством защиты прав кредиторов в случаях нарушения должниками дого-
ворных обязательств остается взыскание законной или договорной неус-
тойки. Редкий договор (из попадающих в поле зрения арбитражных су-
дов) не содержит условия об ответственности сторон в виде обязанности