74
Постановлением Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 «О некоторых вопросах
разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет
создана или приобретена в будущем» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 54)
были даны следующие разъяснения: если сторонами заключен договор, поименованный
ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого
имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом
предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до
заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или
существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи
будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате.
Таким образом, еще в 2011 г. был сформирован подход относительно
квалификации предварительного договора, содержащего нехарактерные для него
условия. Этот подход получил применение и в последующем. Ссылки на упомянутое
Постановление встречаются в большинстве судебных актов по подобным спорам.
Верховный Суд РФ в своих судебных актах
1
также дословно излагает аналогичные
положения.
Последнее Постановление Верховного Суда РФ N 49 в этой части дополнилось
однозначным утверждением о том, что к такому договору не применяются положения ст.
429 ГК РФ, что, очевидно, положительно отразится на формировании единообразия
судебной практики.
Однако ни Постановление Пленума ВАС РФ N 54, ни последнее Постановление
Пленума ВС РФ N 49 не содержат разъяснений по другим, помимо условия об оплате,
возможным критериям (совокупности критериев), которые бы давали основание судам
для переквалификации предварительного договора. В то же время из судебной практики
усматривается, что в некоторых случаях суды самостоятельно определяют эти критерии.
Но единообразие в определении критериев для правовой квалификации
предварительного договора как основного отсутствует.
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 09.08.2016 по делу N
55-КГ16-7 // СПС «КонсультантПлюс».
75
Действующее гражданское законодательство не содержит понятий «юридическая
квалификация», «правовая переквалификация договора».
Если обратиться к отечественным толковым словарям, например Ожегова, то
можно обнаружить что приведенное в нем толкование слова «квалификация»
неприменимо в юридическом смысле. Согласно «Словарю иностранных слов», термин
«квалификация» имеет латинское происхождение от qualis, что обозначает оценку,
определение качеств
1
.
В теории права существуют различные определения квалификации в юридическом
понимании.
Так, например, С.С. Алексеев рассматривает правовую квалификацию как
«мыслительную деятельность, в ходе которой устанавливается соответствие или
несоответствие признаков реального фактического обстоятельства признакам
юридического факта, абстрактно очерченного нормой права, а также результат этого
процесса»
2
.
В.И. Червонюк определяет юридическую квалификацию как «оценку конкретного
жизненного обстоятельства с позиции права, направленную на выявление юридического
значения фактических обстоятельств и выражающуюся в сопоставлении и фиксации
соответствия (либо несоответствия) их признаков и закрепленных нормами права
признаков юридических фактов»
3
.
В общей теории права применение юридических норм принято считать «особой
формой правореализации»
4
.
Н.Н. Тарусина, исследуя вопрос юридической квалификации договоров, высказала
мнение о том, что «институт квалификации (переквалификации) договоров предназначен
для определения типов договоров, т.е. для выявления конститутивных признаков
1
Чудинов А.Н. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка: Материалы для
лексической разработки заимствованных слов в русской литературной речи: с портр. и краткой биогр.
А.Н. Чудинова / Сост. под ред. А.Н. Чудинова. 3-е изд., тщательно испр. и знач. доп. СПб.: В.И.
Губинский, 1910. С. 187.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Проспект, 2009. С. 315.
3
Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права // Право и закон. М.: Колос, 2003. С. 19.
4
Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Эксмо, 2008. С. 331.
76
договора и последующего подчинения тем нормам гражданского законодательства,
которые регулируют данный тип договорных обязательств»
1
.
Вышеприведенное позволяет утверждать, что правовая квалификация предполагает
оценку фактов, по результатам которой происходит применение соответствующих норм
законодательства. Это относимо и к вопросу о правовой квалификации предварительного
договора.
Следует заметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 49 помимо
прочего содержит раздел, посвященный разъяснениям общего характера о правовой
квалификации договора.
Так, из п. 47 указанного Постановления следует следующее: при квалификации
договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах
договоров необходимо, прежде всего, учитывать существо законодательного
регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров,
предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного
сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон,
наименования способа исполнения.
Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо запретов по
включению иных, помимо прямо указанных в законе, условий в предварительный
договор. Но в то же время, как следует из анализа судебной практики, обязательства,
вытекающие из такого договора, часто становятся предметом споров вследствие
неоднозначного понимания правового смысла заключенного договора сторонами - имеет
ли он своей целью организацию отношений сторон или служит возникновению
имущественного права.
Из анализа судебной практики последних лет (за период с 2016 по 2019 г.) следует,
что наиболее часто заключение договора, поименованного как предварительный, но
содержащего не характерные для него условия, имеет место в виде заключения
предварительного договора купли-продажи недвижимости. Так, стороны, помимо
указания о том, какой именно договор они обязались заключить, в тексте
1
Тарусина Н.Н. Социальные договоры в праве: Монография. М.: Проспект, 2017. С. 480.
77
предварительного договора согласуют условия не только о предмете договора купли-
продажи, заключение которого предполагается по условиям предварительного договора,
о цене - размере денежной суммы, которую должен уплатить будущий покупатель, а
также условие о внесении покупателем этой денежной суммы в полном объеме либо в
части еще до заключения основного договора.
В таком случае и возникает необходимость выявления возможных критериев для
правовой квалификации.
Анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды, рассматривая вопрос
толкования условий предварительного договора купли-продажи, содержащего условие о
внесении платы за вещь до заключения основного договора, в качестве оснований для
переквалификации предварительного договора в основной договор купли-продажи
рассматривают не только лишь внесение платы.
Наряду с условием о внесении платы и наличием факта ее внесения суды
подвергают оценке размер внесенной платы и выясняют действительную направленность
воли сторон при заключении предварительного договора, принимая во внимание всю
совокупность этих факторов.
Показательным в этом аспекте можно считать следующий пример. В Определении
Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. N 304-ЭС17-7216 по делу N А27-11187/2016
1
приведено обоснованное утверждение о том, что если платеж по предварительному
договору внесен стороной в целях, иных чем оплата предмета по основному договору, а
именно, как в этом случае, в счет обеспечения штрафных санкций на случай отказа
покупателя от заключения основного договора, то такой платеж не может
свидетельствовать об уплате цены или ее существенной части и такая оплата не дает
оснований для квалификации предварительного договора в качестве договора купли-
продажи недвижимости с условием о предварительной оплате.
В приведенном примере суд, оценивая наличие оснований для квалификации
предварительного договора в качестве договора купли-продажи недвижимости с
1
Определение Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. N 304-ЭС17-7216 по делу N А27-11187/2016 //
СПС «КонсультантПлюс».
78
условием о предварительной оплате, в качестве критерия обоснованно учел цель
внесения оплаты в рамках предварительного договора.
Практика рассмотрения споров о взыскании неосновательного обогащения по
предварительному договору идет аналогичным путем. Правоприменитель
придерживается позиции, согласно которой в случае, если денежная сумма в рамках
предварительного договора была внесена в качестве обеспечения неустойки и в
последующем засчитана невиновной стороной как неустойка, правовые основания для
взыскания этой суммы как неосновательного обогащения в пользу виновной стороны
отсутствуют
1
.
Стоит отметить, что при оценке размера суммы, внесенной по предварительному
договору в счет оплаты по основному договору, в качестве критерия ее существенности
как основания для переквалификации предварительного договора в основной суды
используют процентное соотношение внесенной суммы к сумме, составляющей общую
цену по основному договору, который планировался в будущем. Такой подход судов
логичен. Однако сам факт бессистемного применения такого подхода некоторыми
судами не исключает возникновение вопросов в практике. На текущий момент
отсутствуют официальные разъяснения о том, по каким критериям размер внесенной
суммы может быть признан «существенной частью». Наличие такого разъяснения могло
бы иметь существенное практическое значение и положительно повлиять на
формирование единообразия в практике рассмотрении споров судами.
Еще одним критерием в рассматриваемом аспекте является действительная воля
сторон и наличие конклюдентных действий.
Так, например, Тверской районный суд г. Москвы по гражданскому делу N 2-
6960/2018
2
, оценивая действительную волю сторон, помимо факта внесения покупателем
платы в счет стоимости вещи, принял во внимание конклюдентные действия,
произведенные сторонами в рамках предварительного договора, в том числе и факт
передачи имущества от будущего продавца будущему покупателю, факт пользования
1
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2017 по делу N А40-228055/16 // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Решение Тверского районного суда г. Москвы по гражданскому делу N 2-6960/2018 // СПС
«КонсультантПлюс».
79
стороной этим имуществом, а также несение стороной бремени содержания этого
имущества.
Наглядно иллюстрирует применение судами критериев, относящихся к поведению
и действительным намерениям сторон, Определение Верховного Суда РФ от 9 января
2018 г. по делу N 50-КГ17-27
1
. При рассмотрении вопроса о правовой квалификации
заключенного между спорящими сторонами предварительного договора судом в
качестве критериев приняты во внимание: факт оплаты цены при подписании
предварительного договора, факт пользования будущим покупателем спорным
имуществом и отсутствия материальных правопритязаний со стороны будущего
продавца. Также в этом случае суд установил в ходе судебного разбирательства и учел
при оценке и решении вопроса о том, какие нормы к возникшим отношениям применить,
то, что побудительным мотивом вступления продавца в правоотношения с покупателем
явилось намерение продать спорное имущество и выручить денежные средства для
погашения ранее возникших долговых обязательств. На этом основании суд пришел к
выводу о том, что между сторонами фактически заключен договор купли-продажи,
поскольку стороны имели намерение заключить не предварительный, а основной
договор купли-продажи и фактически его исполняли.
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что в настоящее время в судебной
практике при толковании условий предварительного договора имеют применение
некоторые критерии для правовой квалификации предварительного договора в качестве
конкретного вида гражданско-правового договора, который стороны намеревались
заключить. К таковым можно отнести: наличие в предварительном договоре купли-
продажи обязанности стороны внести цену имущества или ее существенную часть, факт
внесения стороной цены имущества, цель внесения денежных средств по
предварительному договору, поведение и действительную направленность воли сторон
предварительного договора.
1
Определение Верховного Суда РФ от 9 января 2018 г. по делу N 50-КГ17-27 // СПС
«КонсультантПлюс».
80
Эти критерии стихийно сформированы судами различных судебных инстанций под
влиянием роста количества такой категории споров. Как видно, определяя такие
критерии, суды исходят из общих правил толкования условий договора.
Применение судами вышеперечисленных критериев для выявления наличия
основания к квалификации предварительного договора в основной договор купли-
продажи кажется обоснованным и полностью соответствует положениям ст. 431 ГК РФ.
3.2. Направления совершенствования гражданского законодательства в области
предварительного договора
Проведенный анализ законодательного регулирования и доктринальных
положений, касающихся предварительного договора, позволяет сформулировать
следующие выводы:
1. Проанализировав высказанные в юридической литературе научные позиции по
вопросу правовой природы предварительного договора, можно прийти к выводу, что
позиции авторов по данному вопросу говорят, как о возможности сконструировать
предварительный договор по модели двустороннего и многостороннего договора
1
, так и
односторонне обязывающего договора по совершению односторонней сделки (например,
выдача векселя)
2
. Видится, что по общему правилу предварительный договор является
двусторонним договором. Обязательства заключить основной договор возникают у
каждой из его сторон. В то же время в силу принципа свободы договора нельзя
исключать заключение и одностороннего предварительного договора, в котором
обязательство заключить основной договор по требованию контрагента возникает лишь
у одной из сторон, в то время как контрагент заключать основной договор не обязан, но
имеет право требовать от другой стороны заключения такого договора. Поэтому,
представляется, что следует поддержать предложение П.А. Меньшенина о дополнении п.
1 ст. 429 ГК РФ «указанием на то, что предметом предварительного договора могут быть
1
Брагинский, М.И. Договорное право. Общие положения. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. – М.:
Проспект, 2015. С. 9.
2
Меньшенин, П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве : дисс. канд. юрид. наук
/ П.А. Меньшенин. – М., 2011. С. 12.
81
также действия по совершению односторонней сделки, которая является основанием для
возникновения обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать
услугу». Вносится предложение изложить п. 1 ст. 429 ГК РФ в следующей редакции: «1.
По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на
условиях, предусмотренных предварительным договором, либо совершить действия по
совершению односторонней сделки, которая является основанием для возникновения
обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу».
2. Подвергнув анализу законодательство, можно прийти к выводу, что п. 1 ст. 429
ГК дает определение предварительного договора. Согласно букве п.1 ст.429 ГК
предварительный договор – это договор, по которому стороны обязуются заключить в
будущий основной договор на условиях, указанных в предварительном. При этом к
возможным вариантам основного договора, заключаемого на основании
предварительного, отнесены договоры на передачу имущества, оказание услуг или
выполнение работ. Данный перечень следует толковать как иллюстративный и
неисчерпывающий. Договорные модели не исчерпывается договорами на оказание услуг,
выполнение работ или передачу имущества. В обороте встречаются и иные договоры
(акционерные соглашения (ст. 32.1. Федерального закона «Об акционерных обществах»,
простое товарищество (ст. 1041 ГК РФ), соглашения о конфиденциальности (ст. 771 ГК
РФ) и др.). Думается, что заключение таких договоров может быть включено в предмет
предварительного договора.
3. Проведен анализ нормы п.3 ст.429 ГК РФ. Согласно данной норме в
предварительном договоре должны быть отражены предмет основного договора и те
условия, по которым согласно заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
согласие при заключении предварительного договора. Первое требование означает, что в
предварительном договоре должны быть с достаточной степенью детализации
определены основные обязательства, входящие в предмет основного договора. Второе
требование предполагает, что любые условия, предложенные к согласованию одной из
сторон при заключении предварительного договора, характеризующие как параметры
основного договора, так и самого предварительного договора, должны быть согласованы
82
сторонами. При сохранении разногласий между сторонами по таким условиям
предварительный договор не может считаться заключенным. В то же время в прежней
редакции ГК РФ, действовавшей до принятия Федерального закона от 08.03.2015 № 42-
ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской
Федерации»
1
, речь шла о том, что в предварительном договоре должны быть
согласованы все существенные условия основного договора. Если проанализировать ст.
432 ГК РФ, определяющую существенные условия договора, и перечень условий, по
которым в силу новой редакции п.3 ст. 429 ГК РФ должны договориться стороны
предварительного договора, то становится очевидным, что из правил о порядке
заключения предварительного договора выпала необходимость согласования условий,
которые являются обязательными (существенными) для основного договора в силу
специальных указаний в законе. Как справедливо сказано в литературе
2
, может
возникнуть следующее противоречие. В п.5 ст. 429 ГК РФ указано: если стороны так и не
смогут договориться по таким существенным в силу закона условиям при заключении
основного договора, такие условия будут определены по решению суда. По сути, данная
норма перекладывает на плечи суда бремя определения существенных в силу закона
условий за стороны. В силу п.1 ст.555 ГК РФ при отсутствии в договоре купли-продажи
недвижимости условия о цене договор считается незаключенным. Из буквального
прочтения п.3 ст.429 ГК РФ получается, что, если стороны заключили предварительный
договор купли-продажи недвижимости и не согласовали цену, впоследствии при
заключении основного договора стороны могут также не договориться о цене и при этом
возложить на суд задачу по определению цены. Поэтому п.3 ст.429 ГК РФ подлежит
корректировке в целях унификации требований к содержанию предварительного
договора.
4. На практике возникают проблемы отграничения предварительного договора от
Опциона на заключение договора (ст.429.2 ГК).
1
Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского
кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 09.03.2015, N 10, ст. 1412.
2
Карапетов, А. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429 ГК / А. Карапетов. –
https://zakon.ru/ (дата обращения 15.02.2020 г.).
83
В качестве главных различий предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) и
упомянутого опциона можно назвать:
Предмет соглашения. Если предварительный порождает обязательство сторон
подписать основной договор через некоторое время, то опцион предоставляет право
одной из сторон своим односторонним волеизъявлением (т. е. акцептированием) сделать
основной договор действующим.
Момент возникновения, предусмотренного договором обязательства. В первом
случае обязательство (т. е. заключение основного договора) возникает в момент
подписания обеими сторонами предварительного договора, во втором (исполнение
конечного требования) - только после акцептирования оферты.
Количество обязанных сторон. Предварительный договор - двусторонне
обязывающий. В случае же с опционом обязательство по заключению основного
контракта несет только оферент, а держатель опциона может и не акцептировать в
конечном итоге эту оферту. Как следствие, в первом случае при уклонении стороны от
исполнения обязательства вторая может обратиться в суд с иском о понуждении к
заключению основного соглашения, во втором после акцепта договор будет заключен
автоматически.
Возможность уступки права на заключение договора в одностороннем порядке.
Предварительный договор по умолчанию не предусматривает такой возможности, а для
опциона она закреплена на законодательном уровне.
Плата за право на заключение договора. Предварительные договоры обычно
безвозмездны, опционы стандартно предусматривают вознаграждение за продажу права.
Данный параметр суд указал как основное отличие опциона
1
.
Поэтому при разграничении предварительного договора от Опциона на заключение
договора следует придерживаться следующей позиции при разграничении данных
конструкций: предварительный договор опосредует возникновение обязательств
заключить основной договор в будущем - в этом отличие такого договора от опциона на
заключение договора, который предусматривает не обязательства заключить в будущем
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2017 по делу № А31-7898/2017 //
СПС «Консультант Плюс».