54
До 01.06.2015 одной из наиболее острых проблем было определение возможности
применения задатка в предварительном договоре. При купле-продаже объектов
недвижимости практика установления задатка была общепринятой.
Для целей возврата задатка наиболее важным вопросом является квалификация
платежа по предварительному договору.
Для применения правил о задатке к платежу по предварительному договору
желательно максимально точно указать на это:
1. Именовать передаваемую сумму задатком.
2. Избегать формулировок, которые позволяли бы толковать передачу этой суммы
в качестве аванса или с другой целью, нежели цели, указанные для задатка. Например, не
должно быть указания на то, что эта сумма передается в качестве частичной оплаты либо
в депозит или в качестве обеспечительного платежа, во избежание смешения с этим
способом обеспечения.
3. Прямо предусмотреть последствия в соответствии со ст. 380 ГК РФ на случай
нарушения обязанностей, т. е. невыполнения действий, направленных на заключение
основного договора
1
.
До изменений ст. 380 ГК РФ, внесенных законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ,
возможность задатка в предварительном договоре оценивалась 2 высшими судебными
инстанциями по-разному:
1. ВС РФ делал упор на обеспечительную функцию задатка и указывал на
отсутствие законодательного запрета на его использование в этом случае
2
.
2. ВАС РФ учитывал платежную функцию. При отсутствии денежного
обязательства и наличии одного только обязательства по заключению основного
договора применение задатка невозможно. По окончании предварительного договора
обязательства по нему прекращаются, неправомерно удерживаемая сумма является
неосновательным обогащением и может быть взыскана в соответствии с гл. 60 ГК РФ
3
.
Отметим, что ВАС РФ считал возможным применение неустойки в
предварительном договоре. И стороны прибегали к следующему варианту оформления:
1
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2017.
2
Определение Верховного суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 // СПС «Консультант Плюс».
55
именовали уплачиваемый задаток авансом, депозитом или иным образом, а для возврата
задатка применяли формулировки об уплате штрафной неустойки
1
.
Ч. 4 ст. 380 ГК РФ, введенная с 01.06.2015, прямым текстом устанавливает
возможность применения задатка для обеспечения обязательств по предварительному
договору.
Судебная практика СК по гражданским делам ВС РФ в отношении задатка не
изменилась, поскольку она соответствует:
- Новой редакции ст. 380 ГК РФ.
- Правовой позиции, которую ВС РФ высказывал относительно применения
задатка в предварительном договоре ранее. В развитие своей аргументации в
мотивировочной части высший суд также указывает, что задаток, засчитываемый в счет
цены по основному договору, выполняет не только обеспечительную, но и платежную
функцию
2
.
В связи с этим независимо от времени возникновения правоотношений ВС РФ
считает возможным применение норм о задатке.
Такого же мнения придерживаются региональные суды. В качестве примера см.
постановление президиума Кемеровского областного суда от 11.07.2016 № 44г-85/2016
3
,
которым было отменено решение суда 1-й инстанции, посчитавшего задаток авансом.
Отметим, что относительно неустойки в предварительном договоре в системе
общей юрисдикции поддерживается мнение о невозможности ее применения.
Соответствующие условия суд может посчитать ничтожными
4
.
Общая тенденция в арбитражной практике соответствует изменениям ГК РФ.
Однако спорные вопросы возникают относительно ретроспективного распространения
этой нормы. В самом законе № 42-ФЗ указано, что он действует в рамках
правоотношений, возникших после его вступления в силу, или прав и обязанностей,
возникших позднее (ст. 2).
1
Постановление президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13 // СПС «Консультант Плюс».
2
Определение Верховного суда РФ от 19.04.2016 № 18-КГ16-29 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление президиума Кемеровского областного суда от 11.07.2016 № 44г-85/2016 // СПС
«Консультант Плюс».
4
Апелляционное определение Мосгорсуда от 28.10.2015 по делу № 33-39809/2015 // СПС «Консультант
Плюс».
56
Это дает арбитражным судам основание придерживаться прежнего толкования
ВАС РФ применительно к сделкам, совершенным до 01.06.2015 (так, постановлением АС
УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16
1
в иске отказано, поскольку норма п. 4 ст. 380 ГК РФ на
момент возникновения правоотношений не действовала).
Однако единства арбитражной практики нет даже в рамках постановлений одного
окружного суда. По другому делу № А50-2806/2015 АС УО вынес постановление, в
котором удовлетворил аналогичные требования, основанные на договоре 2013 года, с
мотивировкой п. 4 ст. 380 ГК РФ (оставлено в силе определением ВС РФ 15.06.2016 №
309-ЭС16-5699
2
).
В судебной практике встречаются споры при выборе задатка как способа
обеспечения обязательств, поскольку единое мнение по поводу включения в
предварительный договор условия о задатке, как способе обеспечения денежных
обязательств, в судебной практике отсутствует.
В большинстве случаев суды общей юрисдикции придерживаются позиции,
которая определяет, что обеспечение денежных обязательств с помощью задатка
возможно. Так по решению № 2-2466/2018 2-2466/2018~М-1857/2018 М-1857/2018 от 18
июля 2018 г. по делу № 2-2466/2018
3
суд удовлетворил требования истца о взыскании
денежных средств из предварительного договора.
Но в то же время арбитражные суды определяют, что денежные обязательства по
предварительному договору не могут быть обеспечены задатком. Так, по делу № А43-
41392/2017 от 5 сентября 2018 г первый арбитражный апелляционный суд г. Владимира
4
постановил, что предварительный договор – это договор организационный и не может
содержать денежных обязательств. Аналогичное постановление было вынесено по делу
№ А03 - 342/2018 арбитражным судом Алтайского края
5
.
Таким образом, исходя из анализа судебной практики, считаем нужным
конкретизировать статью 380 ГК РФ положениями о том, что денежные обязательства
1
Постановление АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16 // СПС «Консультант Плюс».
2
Определение ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699 // СПС «Консультант Плюс».
3
Решение № 2-2466/2018 2-2466/2018~М-1857/2018 М-1857/2018 от 18 июля 2018 г. по делу
№ 2-2466/2018 URL: http://sudact.ru/regular/doc/iqI3gJ1vFEZZ/ (дата обращения: 15.02.2020).
4
Постановление первого арбитражного апелляционного суда г. Владимира от 5 сентября 2018 г. по делу
№ А43-41392/2017 URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/E7VX9L6OSkYu/ (дата обращения: 15.02.2020).
5
Решение арбитражного суда Алтайского края от 28 мая 2018 г. по делу № А03-342/2018 URL:
http://sudact.ru/arbitral/doc/0Z75H4KiehmJ/ (дата обращения: 15.02.2020).
57
могут быть обеспечены с помощью задатка. На наш взгляд, конкретизация данной статьи
поможет положить конец противоречий судебной практики по вопросам применения
задатка.
Можно ли вернуть задаток по предварительному договору? Какова реализация
обеспечительной роли задатка?
Требование о возврате должно быть мотивированным. При нормальном
исполнении задаток чаще всего идет в зачет оплаты по договору, который должен быть
заключен. Его обеспечительная роль проявляется в случае нарушения обязательства по
его заключению. В этом случае действует п. 2 ст. 381 ГК РФ, согласно которому
возможность возврата задатка находится в зависимости от того, кто отвечает за
неисполнение:
1. Если задаткодатель — задаток остается у другой стороны.
2. Если задаткополучатель — он обязан уплатить другой стороне двойной задаток.
Таким образом, вернуть задаток можно, доказав в суде незаключение основного
договора по вине другой стороны. Необходимым условием для этого является
добросовестное выполнение действий по его заключению самим истцом (подтверждается
доказательствами направления предложения об этом в установленный срок).
Например, суд не посчитал акт о неявке, составленный в одностороннем порядке,
достаточным доказательством
1
.
Если истец сам уклонился от заключения основного договора, его требование не
будет удовлетворено
2
.
Как вернуть задаток, переквалифицированный в аванс
Возврат уплаченной в качестве аванса суммы актуален для задаткодателя, по вине
которого не состоялся основной договор, когда задаткополучатель удерживает задаток в
качестве санкции.
Требование о возврате внесенного аванса может быть заявлено в следующих
случаях:
1. При существенных сомнениях относительно того, что платеж является именно
задатком
1
.
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-12264/2016 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 13.07.2016 по
делу № 33-1211/2016 // СПС «Консультант Плюс».
58
2. При внесении задатка на торгах. К такому платежу применяется только ст. 448
ГК РФ, но не правила о задатке
2
.
При предъявлении иска о взыскании именно аванса истцу необходимо привести
достаточно веские основания, по которым он просит переквалифицировать платеж.
По одному из дел Верховный суд РФ усмотрел в соглашении сторон наличие
существенных признаков предварительного договора и соответствие задатка всем
требованиям. Требование о возврате аванса не было удовлетворено, поскольку основной
договор не был заключен по вине истца
3
. По этому делу было вынесено несколько
судебных постановлений с противоположными выводами.
Это говорит о том, что, несмотря на совершенствование законодательства и
судебной практики, разделение задатка и аванса представляет сложность. Решение в
конкретном случае будет зависеть от формулировок предварительного договора и
оценки доказательств судом.
Рассмотрим судебную практику по обеспечению исполнения предварительного
договора задатком.
Особенность правовой природы предварительного договора состоит в том, что
исходя из содержания ст. 429 ГК РФ из него следует только одно обязательство –
заключение основного договора (и ничего более). Однако на практике широко
распространена ситуация, когда стороны заключают договор, поименованный как
предварительный, в котором стороны предусматривают обязательства об оплате. Одна из
форм выражения этого обязательства является заключение соглашения о задатке (либо
отдельно, либо как условие предварительного договора)
4
. Однако вследствие правовой
природы предварительного договора возникает вопрос, возможно ли такое обеспечение,
учитывая, что задаток выдается в счет будущих платежей по основному договору (ст. 380
ГК РФ), а по предварительному договору таким платежей быть не может.
Эта проблема получила следующее решение…
1. Верховный Суд РФ
1
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-3452/2016 // СПС
«Консультант Плюс».
2
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 № Ф01-1176/2016 по делу №
А31-7239/2015 // СПС «Консультант Плюс».
3
Определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6 // СПС «Консультант Плюс».
4
Гусева А.Ю., Костина С.Е. К вопросу о применении задатка как способа обеспечения обязательств из
предварительного договора // Modern Science. 2019. № 5-4. С. 219.
59
Позиция Верховного Суда РФ. Обеспечение исполнения предварительного
договора задатком возможно, поскольку нет непосредственного запрета в ГКРФ. Кроме
того, в случае обеспечивается возникшее из предварительного договора обязательство
сторон заключить основной договор, в частности, договор купли-продажи
1
.
По существу, с этой точки зрения, задаток по предварительному договору
опосредованно обеспечивает еще не возникшие обязательства по основному договору.
Состояние практики судов нижестоящей инстанции. В настоящее время данная
позиция преобладает в практике судов общей юрисдикции
2
. Однако встречается и
противоположная позиция
3
. При этом в отдельных случаях имеются ссылки на правовую
позицию Президиума ВАС РФ по данной проблеме
4
.
Следует отметить, что в ситуации, когда основной договор заключен не был,
внесенный задаток рассматривается как неосновательное обогащение получившей
сторон
5
.
Правовые последствия правовой позиции Верховного Суда РФ: благодаря
обозначенной правовой позиции предварительный договор, заключенный с физическим
лицом, может быть обеспечен с помощью задатка.
2. Президиум ВАС РФ
Позиция Президиума ВАС РФ. Обеспечение исполнения предварительного
договора задатком неправомерно, поскольку из предварительного договора не возникают
денежные обязательства, а задаток выдается в счет платежей по основному договору
6
.
Состояние практики судов нижестоящей инстанции. Нижестоящие арбитражные
суды единообразно придерживаются изложенной правовой позиции Президиума ВАС
РФ
1
.
1
Определения Верховного Суда РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5, от 10.03.2009 N 48-В08-19, от 13.11.2012
N 11-КГ12-20 // СПС «Консультант Плюс».
2
Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 26.03.2013 по делу N 33-1496,
Кассационное определение Краснодарского краевого суда от 24.01.2012 по делу N 33-421/201213,
Определение Пермского краевого суда от 05.09.2012 по делу N 33-7830 // СПС «Консультант Плюс».
3
Апелляционные определения Красноярского краевого суда от 29.10.2012 по делу N 33-9303,
Ростовского областного суда от 24.09.2012 по делу N 33-10509 // СПС «Консультант Плюс».
4
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-3740/2013 // СПС
«Консультант Плюс».
5
Определение Ростовского областного суда от 05.04.2012 по делу N 33-3652 // СПС «Консультант
Плюс».
6
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-7-583 // СПС
«Консультант Плюс».
60
В отдельных случаях данная правовая позиция применяется арбитражными судами
расширительно. Например, она была применена к ситуации удержания обеспечительного
взноса (платежа) в случае нарушения условий предварительного договора. Такое
удержание было признано неосновательным обогащением
2
.
Следует отметить, что в отдельных случаях позиция Президиума ВАС РФ
поддерживается и судами общей юрисдикции
3
.
Правовые последствия позиции ВАС РФ: вследствие обозначенной правовой
позиции обеспечение исполнения предварительного договора задатком в
предпринимательских отношениях является крайне рисковым, поскольку арбитражные
суды исходят из невозможности такого обеспечения. В то же время стороны могут
использовать применительно к предварительному договору иные способы обеспечения,
сходные по своей природе с задатком, например, обеспечительный платеж (или
обеспечительный взнос, гарантийный депозит). Однако и в этом случае имеются
некоторые правовые риски.
3. Оценка правовых позиций Высших судов
В данном случае Президиум ВАС РФ выступает в роли «формалиста», отказывая в
возможности обеспечения предварительного договора задатком по той причине, что
задаток в этом случае не может выполнять свою платежную функцию, которая в свою
очередь прямо закреплена в ст. 380 ГК РФ.
Позиция Президиума ВАС РФ представляется сильной, поскольку имеет явное
нормативное обоснование, поэтому можно смело предположить, что она не утратит
своего значения и после упразднения ВАС РФ. В пользу этого можно привести и то, что
ее и сейчас используют суды общей юрисдикции (хотя и редко).
В то же время нельзя не отметить, что с позиции гражданского оборота
использование задатка для обеспечения исполнения предварительного договора не
является злом, поэтому позиция Верховного суда РФ представляется вполне разумной, и
1
Постановления ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 N Ф03-4486/2012 по делу N А73-
668/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2012 по делу N А03-19646/2011, ФАС Московского
округа от 15.11.2013 по делу N А40-701/13, ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2012 по делу N А56-
70507/2011, ФАС Центрального округа от 10.09.2012 по делу N А54-5252/2011 // СПС «Консультант
Плюс».
2
Постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2013 по делу N А55-34983/2012 // СПС
«Консультант Плюс».
3
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-3740/2013 // СПС
«Консультант Плюс».
61
здесь ВС РФ, по существу, исходит скорее из целевого толкования ст. ст. 380 и 429 ГК
РФ
1
.
В подтверждение разумности позиции Верховного суда РФ также можно привести
и то, что в рамках реформы гражданского законодательства предлагается допустить
обеспечение задатком предварительного договора (Законопроект N 47538-6, изменение
ст. 380 ГК РФ).
Большим выводом по одному из судебных решений является: задаток по
предварительному договору должен быть возвращён, если ни одна из его сторон не
инициировала заключение основного договора.
Обстоятельства дела
2
: Две стороны заключили предварительный договор купли-
продажи объектов недвижимости о совершении основной сделки в течение
согласованного периода времени. Потенциальный покупатель уплатил задаток.
По истечении указанного в предварительном договоре срока ни одна из сторон не
проявила инициативу к заключению основного договора купли-продажи.
Несостоявшийся покупатель потребовал вернуть ему уплаченные как задаток
средства. Суд отказал в таком возврате, поскольку основной договор заключен не был.
Спор прошёл несколько судебных инстанций. В итоге Верховный Суд РФ
отправил дело на новое рассмотрение, одновременно с этим сформулировав следующие
выводы:
- обязательства сторон по предварительному договору прекращаются, если
основной договор не будет заключён в срок, предусмотренный предварительным
договором, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить
основной договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ);
- задаток по предварительному договору должен быть возвращён в случае его
прекращения в силу соглашения сторон либо вследствие невозможности исполнения (п.
1 ст. 381 ГК РФ);
- ненаправление оферты одной из сторон предварительного договора другой
стороне с целью заключить основной договор не является противоправным поведением.
Значение данного судебного решения:
1
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации. [Электронный
ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2017.
2
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15.01.2019 N 18-
КГ18-232 // СПС «КонсультантПлюс».
62
Скорректирована судебная практика, согласно которой именно покупатель должен
проявлять активность в заключении основной сделки и нести все негативные
последствия, в том числе невозможность возврата внесённого задатка.
В связи с этим и плательщику, и получателю задатка подлежит внимательно
подходить к формулированию условий и обязанностей сторон по предварительному
договору, в том числе учитывать следующие правила:
- в предварительном договоре желательно предусмотреть конкретные действия
сторон по заключению основной сделки, например, какая из сторон должна подготовить
и направить основной договор (проект либо уже подписанные его экземпляры);
- задаток по предварительному договору должен быть возвращён плательщику,
если ни одна из его сторон не инициировала заключение основного договора;
- сторона, заинтересованная в заключении основного договора, должна проявить
инициативу и направить второй стороне соответствующие предложение.
Таким образом, задаток по предварительному договору может быть возвращен при
отсутствии вины задаткодателя в том, что основной договор не состоялся:
- в двойном размере, если контрагент нарушил обязательство;
- однократном, если договор признан недействительным, незаключенным или
прекращен досрочно по взаимному согласию или по не зависящим от сторон
обстоятельствам.
При наличии вины задаткодателя возвращен может быть только аванс, а не
задаток.
Выводы по главе 2:
Следует подчеркнуть, что стороны предварительного договора прибегают к его
подписанию при отсутствии возможности заключить основной договор здесь и сейчас,
при этом предварительный договор, хотя и не является источником прав на имущество,
однако порождает возникновение у сторон юридических прав и обязанностей, как и
любая другая гражданско-правовая сделка, но при этом требует большего внимания к
себе из за того, что она является только частью или первой ступенькой к достижению
будущего результата, на который рассчитывают стороны.
Если стороны предварительного договора начинают совершать действия по
исполнению основного договора до его соглашения, то такие отношения следует
63
считать, как заключение договора конклюдентными действиями (то есть выражением
воли самих сторон).
Что касается заключения предварительного договора, то согласно пункту 3 статьи
429 ГК РФ, для этого стороны должны определить существенные условия
предварительного договора и основного договора. Таким образом, существенное условие
предварительного договора есть само указание на обязанность сторон заключить
основной договор в будущем. Существенными условиями основного договора являются
те, которые определены гражданским законодательством, в зависимости от их вида.
Предварительный договор представляет собой самостоятельный документ,
подтверждающий возникновение взаимных прав и обязанностей, порождающие
основной договор, исходя из согласованных положений предварительного договора. В
случае не заключения основного договора предусматривается понуждение к заключению
договора, так как предварительный договор имеет полную юридическую силу.
Следующие юридические факты являются наиболее распространенными
основаниями расторжения предварительного договора:
- обоюдный отказ сторон от заключения основного договора;
- невозможность предоставления полной суммы покупателем;
- бездействие сторон, на протяжении времени, когда следовало заключить
основной договор;
- после подписания предварительного договора были выявлены существенные
недостатки предмета договора;
- невозможность заключения основного договора из-за непреодолимых
обстоятельств.
С учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 25 декабря 2018 г. № 49, обязательства, предусмотренные предварительным
договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит
другой стороне предложение заключить этот договор или не совершит иных действий,
направленных на заключение основного договора.
Предусматривается возможность одностороннего расторжения предварительного
договора. В случае расторжения из-за несоблюдения стороной установленных сроков,
сторона инициатор расторжения может потребовать возмещения неустойки, а также