85
от в оли ст о р он. В т ак ом случ ае сп р аведлив о, если обеспечительный пл атеж
будет в озв р ащен ст о р оне, ег о выпл атившей. В о-вт о рых, к огд а н аступление
либ о нен аступление т ак ог о обст оятельств а ст ал о результ ат ом
нед об р ос овестн ог о п оведения одн ой из ст о р он д ог ов о р а, т о есть следствием
н а рушения д ог ов о рных обяз ательств. В т ак ом случ ае в озв р ат обеспечительн ог о
пл атеж а сниж ает зн ачим ость ег о обеспечительн ой функции, в результ ате чег о
ег о исп ольз ов ание не имеет смысл а. П о н ашему мнению, следует з ак репить в
ГК РФ импе р ативные н о рмы, п редусм ат рив ающие случ аи в озв р ат а и
нев озв р ат а упл аченн ой в к ачестве обеспечительн ог о пл атеж а суммы.
Д ог ов о р ом м ожет быть п редусм от рен а обяз анн ость с о ответствующей
ст о р оны д оп олнительн о внести или ч астичн о в озв р атить обеспечительный
пл атеж п ри н аступлении оп ределенных обст оятельств.
В цел ом, обеспечительный пл атеж к ак п оимен ов анный сп ос об
обеспечения обяз ательств н ап омин ает к онст рукцию «неп оимен ов анн ог о»
з ад атк а, р ассм от ренную н ами выше. Т ак ой обеспечительный пл атеж вып олняет
все т ри функции з ад атк а: д ок аз ательственную, обеспечительную и пл атежную,
с т ой ог ов о рк ой, чт о пл атежн ая функция п р оявляет себя мн огим п озже, нежели
пе рвые две, в чем с ост оит одн о из отличий обеспечительн ог о пл атеж а от
з ад атк а. Т акже, д анные сп ос обы отличны д руг от д руг а в т ом, чт о п ри
неисп олнении обеспеченн ог о з ад атк ом обяз ательств а сумм а не в озв р ащ ается
( обяз ательств о не исп олнил д олжник) либ о в озв р ащ ается в дв ойн ом р азме ре
(если неисп олнение обеспеченн ог о обяз ательств а осуществил к редит о р). В
случ ае же с обеспечительным пл атеж ом, п о мнению з ак он од ателя, ст о р оны
м огут п редусм от реть к ак в озв р ат, т ак и нев озв р ат ук аз анн ой суммы. П о н ашему
мнению, в озв р ат суммы обеспечительн ог о пл атеж а снизит зн ачим ость
обеспечительн ой функции д анн ой п р ав ов ой к онст рукции, след ов ательн о,
ук аз анн ая сумм а д олжн а ост аться у к редит о р а.
Пункт ом 1 ст атьи 381.1 ГК РФ з ак реплен а сфе р а п рименения
обеспечительн ог о пл атеж а. Т ак, обеспечительным пл атеж ом м ожет быть
обеспечен о денежн ое обяз ательств о, в т ом числе обяз анн ость в озместить
86
убытки или упл атить неуст ойку в случ ае н а рушения д ог ов о р а, обяз ательств,
в озникших из иг р и п а ри, а т акже обяз ательств о, к от о р ое в озникнет в будущем.
М ожет ли обеспечительный пл атеж в т ом виде, в к от о р ом он з ак реплен в ГК
РФ, п рименяться к п редв а рительн ому д ог ов о ру?
П редв а рительный д ог ов о р не п о р ожд ает денежных обяз ательств,
след ов ательн о, обеспечительный пл атеж к нему не п рименим. Р анее был о
ук аз ан о н а в озм ожн ость обеспечения п редв а рительн ог о д ог ов о р а неуст ойк ой. В
случ ае в озникн овения обяз анн остей п о в озмещению убытк ов или упл ате
неуст ойки, к т аким обяз ательств ам м ожет быть п рименен обеспечительный
пл атеж. Одн ак о следует отметить, чт о обычн о п редв а рительный д ог ов о р
п о р ожд ает обяз ательств о п о з аключению в будущем осн овн ог о д ог ов о р а,
к от о р ое не отн осятся ни к одн ому из тех, чт о ук аз аны в пункте 1 ст атьи 381.1
ГК РФ. След ов ательн о, к т аким обяз ательств ам не п одлежит п рименению
обеспечительный пл атеж.
Т акже, з ак он од атель ук азыв ает н а т о, чт о обеспечительным пл атеж ом
м ожет быть обеспечен о обяз ательств о, к от о р ое в озникнет в будущем ( абз ац 1
пункт а 1 ст атьи 381.1 ГК РФ). Ве р оятн о, т аким об р аз ом з ак он од атель сдел ал
п опытку з ак репить в озм ожн ость обеспечения обяз ательств, п о р ожд аемых
п редв а рительным д ог ов о р ом, обеспечительным пл атеж ом. Одн ак о д анн ая
н о рм а не т ольк о не вып олнил а св оег о н азн ачения, ее внесение п ривел о к
не одн озн ачн ому п оним анию в озм ожн ости обеспечения п редв а рительных
обяз ательств обеспечительным пл атеж ом. В оп р ос о т ом, к к ак ому именн о
обяз ательству, к от о р ое в озникнет в будущем, п рименим обеспечительный
пл атеж: обяз ательству з аключить осн овн ой д ог ов о р или же к ак ому-либ о
имущественн ому обяз ательству, п о р ожденн ому д ог ов о р ом о пе ред аче
имуществ а, вып олнению р аб от, ок аз анию услуг и т.п., ост ается отк рытым.
П о н ашему мнению, в д анн ом случ ае в озм ожны дв а вых од а из
сл ожившейся ситу ации: б олее четк ое оп ределение з ак он од ателем п озиции п о
д анн ому в оп р осу; т олк ов ание ( р азъяснение) Ве рх овным Суд ом Р оссийск ой
Феде р ации д анн ой п р ав ов ой н о рмы.
87
В т о же в ремя, суд ами в озм ожн ость обеспечения исп олнения
п редв а рительн ог о обяз ательств а обеспечительным пл атеж ом п ризн ается, о чем
свидетельствует обши рн ая судебн ая п р актик а
1
.
3.2 П ринудительн ое исп олнение обяз ательств а, в озник ающег о из
п редв а рительн ог о д ог ов о р а
В силу пункт а 5 ст атьи 429 ГК РФ в случ аях, к огд а ст о р он а,
з аключивш ая п редв а рительный д ог ов о р, укл оняется от з аключения
осн овн ог о д ог ов о р а, п рименяются п ол ожения, п редусм от ренные пункт ом 4
ст атьи 445 ГК РФ.
В св ою оче редь, пункт 4 ст атьи 445 ГК РФ з ак репляет п р авил о, в
с о ответствии с к от о рым в случ ае, если ст о р он а, для к от о р ой в с о ответствии с
ГК РФ или иными з ак он ами з аключение д ог ов о р а обяз ательн о, укл оняется от
ег о з аключения, д руг ая ст о р он а вп р аве об р атиться в суд с т реб ов анием о
п онуждении з аключить д ог ов о р. Ст о р он а, не об осн ов анн о укл оняющ аяся от
з аключения д ог ов о р а, д олжн а в озместить д руг ой ст о р оне п ричиненные этим
убытки.
Т аким об р аз ом, з ак он од ательн о з ак реплены дв а п оследствия
н а рушения п редв а рительн ог о обяз ательств а: п онуждение к з аключению
д ог ов о р а и в озмещение убытк ов. П ричем эти п оследствия м огут п рименяться
с овместн о.
П онуждение к з аключению осн овн ог о д ог ов о р а в озм ожн о, если п ри
н ап р авлении одн ой из ст о р он п редл ожения о з аключении осн овн ог о
д ог ов о р а, д руг ая ст о р он а укл оняется от ег о з аключения. П ри эт ом
п редл ожение з аключить осн овн ой д ог ов о р д олжн о быть н ап р авлен о в р амк ах
п редусм от ренн ог о п редв а рительным д ог ов о р ом с р ок а для ег о з аключения, а
1
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.01.2017 № Ф02-
7457/2016 по делу № А19-16085/2015 // СПС Консультант Плюс; Постановление
Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.03.2017 № Ф04-263/2017 по делу №
А27-11187/2016 // СПС Консультант Плюс; Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 03.03.2017 № Ф05-72/2017 по делу № А40-69064/2016 // СПС
Консультант Плюс.
88
с ам п редв а рительный д ог ов о р д олжен с о ответств ов ать п редъявляемым к
нему з ак он од ательным т реб ов аниям. В случ ае отк аз а от з аключения
осн овн ог о д ог ов о р а, судможет вын ости решение о п онуждении лиц а к
з аключению осн овн ог о д ог ов о р а.
П о мнению А.В. В асильев а, не обх одим о п ризн ать з а судебным
решением ст атус а ю ридическ ог о ф акт а г р ажд анск ог о п р ав а (либ о
з аве рш ающег о ю ридический с ост ав акт а), с озд ающег о п р ав о отн ошение из
п редв а рительн ог о д ог ов о р а
1
. Действительн о, з ак репление т ак ог о п ол ожения
п озв олит истцу г о р азд о быст рее п олучить от ответчик а исп олнение
обяз анн остей п о п редв а рительн ому д ог ов о ру. Одн ак о, не обх одим о п омнить,
чт о т ак ое п р авил о п рименим о т ольк о к к онсенсу альным д ог ов о р ам,
п оск ольку з аключение п редв а рительн ог о д ог ов о р а в отн ошении д ог ов о р ов
ре альных н а руш ает п ринцип эквив алентн ости вст речн ог о п ред ост авления,
ввиду чег о нев озм ожн о.
Не обх одим о отметить, чт о из п редв а рительн ог о д ог ов о р а не следует
п р ав о т реб ов ания исп олнения осн овн ог о д ог ов о р а. Т ак, обществу с
ог р аниченн ой ответственн остью был о отк аз ан о в уд овлетв о рении т реб ов аний
о п ризн ании з а ним п р ав а с обственн ости н а нежил ое п омещение. Суд
р азъяснил, чт о в силу пункт а 2 ст атьи 218 ГК РФ п р ав о с обственн ости н а
имуществ о м ожет быть п ри об ретен о д ругим лиц ом н а осн ов ании д ог ов о р а
купли-п р од ажи, мены, д а рения или ин ой сделки об отчуждении эт ог о
имуществ а. П редъявленный в об осн ов ание т реб ов аний д ог ов о р оценен суд ом
к ак п редв а рительный, с оде рж анием к от о р ог о является обяз ательств о ст о р он
п о з аключению в будущем д ог ов о р а о п р од аже имуществ а н а усл овиях,
п редусм от ренных п редв а рительным д ог ов о р ом. Т ак к ак д ог ов о р,
з аключенный между ст о р он ами, не п редусм ат рив ает пе ред ачу имуществ а,
1
Васильев А. В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид. наук. / Васильев А. В. – М., 2007. – С. 151.
89
истцу отк аз ан о в уд овлетв о рении т реб ов аний в связи с их
не об осн ов анн остью.
А.В. В асильев счит ает не обх одимым п редусм от реть в озм ожн ость
ст о р он з ак репить в п редв а рительн ом д ог ов о ре пункт, в с о ответствии с
к от о рым они (ст о р оны) отк азыв аются от п р ав а п онудить к онт р агент а к
з аключению осн овн ог о д ог ов о р а. В об осн ов ание выск аз анн ой п озиции авт о р
п рив одит весьм а с омнительные а ргументы, опе ри руя п ринцип ами св об оды
д ог ов о р а и дисп озитивн ости, ссыл аясь н а в озм ожн ое, н о в т о же в ремя ничем
не обусл овленн ое, п овышение эффективн ости к онст рукции
п редв а рительн ог о д ог ов о р а п ри внесении п редл аг аемых авт о р ом изменений,
а т акже в озм ожн ость ст о р он в случ ае нез аключения осн овн ог о д ог ов о р а
«уд овлетв о риться ре ализ ацией п редусм от ренных н о рм ами о
п редв а рительн ом д ог ов о ре ме р ответственн ости»
1
.
Счит аем, чт о не обх одим ость дисп озитивн ог о з ак репления п р авил а о
п онуждении к з аключению осн овн ог о д ог ов о р а н адум ан а и не обусл овлен а
т реб ов аниями п р актики.
З аключ ая п редв а рительный д ог ов о р, лиц о д об р ов ольн о в озл аг ает н а себя
обяз анн ость п о з аключению в будущем осн овн ог о д ог ов о р а, в связи с этим
п ризн аки ог р аничения п ринцип ов св об оды д ог ов о р а и дисп озитивн ости
отсутствуют. Г ов о рить в д анн ом случ ае об ог р аничении ук аз анных п ринцип ов
т ак же сп р аведлив о, к ак и в случ ае отк аз а п окуп ателя в опл ате т ов а р а п о
д ог ов о ру купли-п р од ажи.
Дисп озитивн ое з ак репление п р авил а о п онуждении к з аключению
осн овн ог о д ог ов о р а п овлечет з а с об ой п р оизв ол с о ст о р оны субъект ов п р ав а,
ут р ату п редв а рительным д ог ов о р ом п рисущей ему з ащитн ой функции и, к ак
следствие, ф актическ ое ег о неп рименение в г р ажд анск ом об о р оте.
1
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид. наук. / А.В. Васильев– М., 2007. – С. 146.
90
Еще одним п оследствием н а рушения п редв а рительн ог о д ог ов о р а
является взыск ание убытк ов. П од убытк ами п оним аются р асх оды, к от о рые
лиц о, чье п р ав о н а рушен о, п р оизвел о или д олжн о будет п р оизвести для
в осст ан овления н а рушенн ог о п р ав а, ут р ат а или п ов реждение ег о имуществ а
( ре альный уще рб), а т акже неп олученные д ох оды, к от о рые эт о лиц о
п олучил о бы п ри обычных усл овиях г р ажд анск ог о об о р от а, если бы ег о
п р ав о не был о н а рушен о (упущенн ая выг од а) (пункт 1 ст атьи 15 ГК РФ).
В с о ответствии с абз ацем 2 пункт а 4 ст атьи 445 ГК РФ ст о р он а,
не об осн ов анн о укл оняющ аяся от з аключения д ог ов о р а, д олжн а в озместить
д руг ой ст о р оне п ричиненные этим убытки. В озм ожн о ли взыск ание убытк ов
отнести к сп ос об ам обеспечения исп олнения обяз ательств?
Б.М. Г онг ал о выделяет к рите рии, п о к от о рым р азлич аются сп ос обы
обеспечения обяз ательств а и иные обеспечительные ме ры: «Исп ольз ов ание
сп ос об а обеспечения обяз ательств а:
а) п рив одит к п оявлению акцесс о рн ог о обяз ательств а;
б) п редп ол аг ает в озм ожн ость н аступления имущественных п оследствий;
в) имущественные п оследствия м огут н аступить т ольк о в случ ае
н а рушения д олжник ом осн овн ог о обяз ательств а;
г) д о н а рушения сп ос об обеспечения обяз ательств а п р оявляет себя либ о
стимули р ов анием д олжник а к исп олнению и (или) п рид анием к редит о ру
уве ренн ости в т ом, чт о н а рушение обяз ательств а не п риведет к ум алению ег о
имущественн ой сфе ры»
1
.
Безусл овн о, взыск ание убытк ов – эт о п оследствия имущественн ог о
х а р акте р а, одн ак о, п о н ашему мнению, взыск ание убытк ов не является
сп ос об ом обеспечения обяз ательств. Д анн ая ме р а не п о р ожд ает
д оп олнительн ое обяз ательств о между ст о р он ами осн овн ог о д ог ов о р а и в ряд
ли стимули рует д олжник а к исп олнению обяз ательств а, т ак к ак п ри
взыск ании убытк ов в осст ан авлив ается сп р аведлив ость (все з ат р аченн ое
1
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч. ст. д-ра
юрид. наук / Б.М. Гонгало - Екатеринбург, 1998. – С. 56.
91
к редит о р ом в озв р ащ ается ему вин овным лиц ом). Т акже ст оит отметить, чт о
взыск ание убытк ов п о п редв а рительн ому д ог ов о ру не р аз рывн о связ ан о с
п онуждением к з аключению д ог ов о р а. Т аким об р аз ом, п р оисх одит и
исп олнение обяз ательств а, и взыск ание убытк ов.
Не обх одим о т акже отметить, чт о н аличие з аключенн ог о
п редв а рительн ог о д ог ов о р а в отн ошении имуществ а, п р од анн ог о т ретьему
лицу, не является осн ов анием для п ризн ания д ог ов о р а купли-п р од ажи
недействительным, п оск ольку п редв а рительный д ог ов о р не п о р ожд ает
имущественных п р ав.
Счит аем, чт о в п од обных случ аях не обх одим о п онудить к онт р агент а к
з аключению осн овн ог о д ог ов о р а, а з атем взыск ать убытки, п оск ольку из
осн овн ог о д ог ов о р а п р още д ок азыв ать убытки
1
. П о н ашему мнению, для
д ог ов о р ов, п редусм ат рив ающих пе ред ачу индивиду альн о- оп ределенных
вещей, не обх одим о п редусм от реть ог р аничение п р ав а р асп о ряжения вещью,
п одлеж ащей в будущем пе ред аче к онт р агенту п о осн овн ому д ог ов о ру.
П редл аг аем з ак он од ателю внести изменения в пункт 1 ст атьи 429 ГК
РФ п ос редств ом д оп олнения д анн ог о пункт а абз ацем 2 следующег о
с оде рж ания: в случ ае, если осн овным д ог ов о р ом, п одлеж ащим з аключению
н а осн ов ании п редв а рительн ог о д ог ов о р а, п редусм от рен а пе ред ач а
индивиду альн о- оп ределенн ой вещи, п р ав о р асп о ряжения д анн ой вещью
ог р аничив ается н а с р ок д о з аключения осн овн ог о д ог ов о р а либ о истечения
с р ок а п редв а рительн ог о д ог ов о р а п ри нен ап р авлении офе рты к з аключению
осн овн ог о д ог ов о р а.
П оск ольку п онуждение к з аключению д ог ов о р а не всегд а
уд овлетв о ряет истц а (н ап риме р, истец ут р атил инте рес к з аключению
осн овн ог о д ог ов о р а), п о н ашему мнению, не обх одим о п редусм от реть в ГК
1
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст.
канд. юрид. наук. / А.В. Васильев– М., 2007. – С. 154.
92
РФ еще одн о п оследствие н а рушения п редв а рительн ог о обяз ательств а,
альте рн ативн ое п онуждению к з аключению осн овн ог о д ог ов о р а.
Ит ак, в случ ае, если истец не жел ает з аключения осн овн ог о д ог ов о р а,
н о есть все осн ов ания для об р ащения в суд с иск ом о п онуждении к
з аключению осн овн ог о д ог ов о р а, он м ожет п от реб ов ать денежную
к омпенс ацию в р азме ре 30% от суммы, н а к от о рую д олжен быть с ове ршен
осн овн ой д ог ов о р. Т ак ое п оследствие н а рушения п редв а рительн ог о д ог ов о р а
следует н азыв ать к омпенс ацией з а нез аключение осн овн ог о д ог ов о р а.
П ри эт ом н а ряду с т ак ой ме р ой ответственн ости в озм ожн о взыск ание
убытк ов п о п редв а рительн ому д ог ов о ру.
В связи с этим п редл аг аем з ак он од ателю внести изменения в абз ац 1
пункт а 5 ст атьи 429 ГК РФ и изл ожить ег о в следующей ред акции: в случ ае,
если ст о р он а, з аключивш ая п редв а рительный д ог ов о р, укл оняется от
з аключения осн овн ог о д ог ов о р а, д руг ая ст о р он а вп р аве п от реб ов ать
к омпенс ацию в р азме ре 30% от суммы, н а к от о рую д олжен быть з аключен
осн овн ой д ог ов о р, либ о п рименить п ол ожения, п редусм от ренные пункт ом 4
ст атьи 445 н аст оящег о К одекс а.
Т реб ов ание о п онуждении к з аключению осн овн ог о д ог ов о р а м ожет
быть з аявлен о в течение шести месяцев с м омент а неисп олнения
обяз ательств а п о з аключению д ог ов о р а.
3.3 Правовые последствия нарушения обязательства, возникающего из
предварительного договора
Предварительный договор - уникальная конструкция, которая позволяет
создать для стороны определенные гарантии. Необходимость заключить
предварительный договор обычно возникает тогда, когда совершить сделку на
данный момент невозможно ввиду определенных обстоятельств, например,
отсутствия у продавца нужного товара.
Заключая предварительный договор, лицо принимает на себя
обязательство заключить основной договор, которое должно быть исполнено
93
надлежащим образом. Следовательно, фактически цель заключения
предварительного договора состоит в том, чтобы связать стороны еще до того,
как у стороны возникнет определенное право (например, на вещь). Рассмотрим,
как изменилось правовое регулирование института предварительного договора
и на какие его условия нужно обратить особое внимание.
Сейчас в предварительном договоре не обязательно указывать все
существенные условия основного договора
По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем
договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором (ст. 429 ГК РФ).
Предметом предварительного договора является обязательство сторон
заключить будущий договор
1
.
В 2015 году ст. 429 ГК РФ претерпела значительные изменения в части
условий предварительного договора. Так, ранее необходимо было указать
предмет и другие существенные условия основного договора. Сейчас же
необходимо указать условия основного договора, относительно которых по
заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при
заключении предварительного договора.
Предложение о внесении данных изменений было высказано в рамках
Концепции развития гражданского законодательства РФ и направлено на
повышение эффективности использования конструкции предварительного
договора. Разработчики Концепции предлагали ограничить круг обязательных
условий предварительного договора условиями о заключении и предмете
основного договора, а также условиями, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Согласование прочих
условий основного договора предлагалось допустить на этапе его заключения.
1
Определения Верховного Суда РФ от 09.08.2016 № 55-КГ16-7, от 10.11.2015 № 78-КГ15-29
94
Как указывает В. С. Комарицкий, отсутствие обязанности согласовывать
все существенные условия в предварительном договоре предотвратит
недобросовестные действия лиц, например, лицо не сможет заявлять о своем
желании согласовать такие условия договора, которые стороны предусмотреть
в предварительном договоре не в состоянии
1
.
В настоящий момент практика применения статьи в новой редакции еще
не сложилась. При этом суды до сих пор зачастую применяют норму в ее
прежнем виде, проверяя наличие в предварительном договоре всех
существенных условий основного договора. В связи с этим пока трудно понять,
как суды истолкуют предварительный договор, в котором отсутствует часть
существенных условий основного договора.
Как и любой другой договор, предварительный договор должен
содержать условия, позволяющие установить предмет. При этом, как
неоднократно указывали суды, предметом предварительного договора является
только обязательство сторон заключить будущий договор
2
.
В силу положений п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору
стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных в предварительном договоре. Соответственно,
предварительный договор не может устанавливать для сторон каких-либо иных
обязательств, в том числе обязанности передать имущество или вносить
платежи за пользование.
При этом в предварительном договоре должно быть прямо указано, что
стороны принимают на себя обязательство заключить в будущем основной
договор; указания на одно лишь намерение его заключить недостаточно.
Порядок одобрения крупной сделки и сделки с заинтересованностью не
применяется к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и
1
Комарицкий В. С. Предварительный договор. Практика применения и вносимые в
Гражданский кодекс изменения // Юрист. 2015. № 16.
2
Определения Верховного Суда РФ от 09.08.2016 № 55-КГ16-7, от 10.11.2015 № 78-КГ15-29