2
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ .................................................................................................................. 3
Глава 1. Теоретические положения о предварительном договоре в гражданском
праве ............................................................................................................................. 8
1.1. Сущность и основные особенности правового регулирования
предварительного договора ........................................................................................ 8
1.2. Характерные признаки предварительного договора, отличающие от других
правовых конструкции ............................................................................................. 15
1.3. История возникновения предварительного договора .................................... 26
Глава 2. Анализ основных требований предъявляемых к предварительным
договорам и практики его применения в суде ....................................................... 37
2.1. Основные требования, предъявляемые к предварительным договорам в
гражданском праве .................................................................................................... 37
2.2. Права и обязанности сторон предварительного договора. Правовые
последствия нарушения предварительного договора ........................................... 44
2.3. Форма и содержание предварительного договора.......................................... 53
Глава 3. Предварительный договор: проблемы теории, практики и
законодательства ....................................................................................................... 59
3.1 Проблемы заключения предварительного договора ....................................... 59
3.2 Проблемы, связанные с применением норм о предварительном договоре в
судебной практике..................................................................................................... 64
3.3 Предложения по совершенствованию законодательства норм о
предварительном договоре ....................................................................................... 73
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ......................................................................................................... 80
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ...................................................... 82
3
ВВЕДЕНИЕ
История института предварительного договора насчитывает около двух
тысяч лет. Так, в римском праве pactum de contrahendo – предварительный
договор был разработан настолько детально, что регулирующие его нормы
впоследствии были практически полностью рецепированы странами
континентальной правовой системы. При этом была заимствована не только
общая идея предварительного договора, но и правила о его форме (punctatio),
содержании и последствиях нарушения. В свою очередь в германской правовой
семье была сохранена приверженность принципам римского права в силу
трактовки предварительных договоров. В романской правовой семье концепция
была модернизирована, происходило изменение древних норм и конструкций,
что выразилось, в частности, в переходе от концепции двустороннего
предварительного договора к односторонне-обязывающему, применявшемуся в
государствах англо-американского общего права. Вместе с тем, в России
используется принципиально иной подход к оценке условий предварительного
договора в части исполнения действий фактического характера, так как эти
обязанности не включаются в предмет предварительного договора, вследствие
чего не допускается предъявление требований об их принудительном
исполнении.
Так, правовая конструкция предварительного договора в новой России
описана в статье 429 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК
РФ). Однако в хозяйственной деятельности возможно привести большое число
примеров неправильного толкования этой статьи. Также следует отметить
снижение практики рассмотрения дел в части этой статьи судами.
Таким образом, можно говорить о том, что в научных кругах до
последнего времени не сложилось четкого понимания правовой природы
конструкций предварительного договора, остались не вполне проясненными
вопросы о месте таких договоров в систематике российского права, не сделаны
заключения об их статусе, соотношении конструкции связанности
4
предварительного договора с рядом вспомогательных конструкций. Это
способствует нежеланию потенциальных сторон предварительного договора
использовать подобные конструкции, с целью нивелирования правовых рисков.
При этом в большинстве случаев участник предварительного договора
сомневается в эффективности понуждения иных участников по юридической
связанности обязательствами, предусмотренными данным договором. На это
есть основания как основного объективного практического характера (в
частности известно, что судебная процедура в части правового понуждения к
заключению основного договора не в полной мере отработана и не отличается
оперативностью), так и субъективного характера (неверие в справедливость
возможного будущего судебного решения по вопросам предварительного
договора, нежелание ввязываться в судебную тяжбу, понимание того, что к
моменту заключения основного договора могут измениться субъективные
обстоятельства – обстоятельства заключения предварительного договора со
временем могут стать невыгодными для сторон и прочее). Поэтому, зачастую
участники предварительного договора стремятся связать друг друга
экономически и это производится путем включения в предварительный договор
условия о задатке.
Так, в п. 1 ст. 380 ГК РФ установлено, что задатком признается денежная
сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся
с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения
договора и в обеспечение его исполнения. При этом нужно учитывать, что
предварительный договор не может содержать условий о задатке, так как
задаток является обеспечительной мерой по еще не возникшему ко времени
заключения предварительного договора основному обязательству.
Поэтому правовая природа предварительных договоренностей, с точки
зрения их самостоятельного значения, не предполагает возникновения
обязательственных отношений имущественного характера, вытекающих из
будущего договора.
5
Обеспечительный платеж, как непоименованный способ обеспечения
исполнения обязательств, впервые был применен в отношении аренды, откуда
«перекочевал» и в ряд иных правоотношений. В связи с широким применением
данный механизм был добавлен законодателем и в обновленную редакцию ГК
РФ (ст. 381.1, 381.2 ГК РФ).
При этом стороны вправе указать, что сумма обеспечительного платежа
остается у получившей ее стороны, если основной договор не будет заключен.
Поэтому когда в предварительном договоре определяется, что одна из сторон
должна в счет причитающихся платежей по основному, еще не заключенному
договору выплатить определенную сумму контрагенту, суды признают такой
платеж авансом.
При этом ГК РФ не содержит понятие аванса, однако судами
определяется, что, в отличие от задатка, аванс не выполняет обеспечительной
функции, поэтому, независимо от того, как обязательство исполнено (либо
вообще не возникло), сторона, получившая соответствующую сумму, обязана
ее вернуть.
Соответственно, в данной ситуации неприменим и п. 2 ст. 381 ГК РФ,
предусматривающий при неисполнении договора по вине одной из сторон
невозврат задатка стороне, давшей задаток, или возврат его в двойном размере
стороной, которая задаток получила. В связи с невозможностью применения
задатка как обеспечительной меры в предварительном договоре интересен
вопрос о возможности установления в нем такой меры обеспечения, как
неустойка.
Таким образом, актуальность исследования обусловлена, прежде всего,
тем фактом, что преддоговорные контакты сторон являются неотъемлемой
частью взаимодействия сторон в гражданско-правовых отношениях, при этом в
российской правовой системе, практику заключения предварительных
договоров нельзя считать устоявшейся.
Предметом исследования являются нормы гражданского права России,
регулирующие отношения сторон по заключению и исполнению
6
предварительных договоров, применение мер ответственности вследствие
неисполнения предварительных договоров.
Цель исследования – всестороннее исследование конструкции
предварительного договора в российском праве, выработка на основе
результатов такого исследования конкретных предложений по
совершенствованию законодательства и практики его применения.
Задачи исследования. Для достижения указанной цели были поставлены
следующие задачи:
- рассмотреть сущность и основные особенности правового регулирования
предварительного договора.
- рассмотреть характерные признаки предварительного договора,
отличающие от других правовых конструкции.
- рассмотреть историю возникновения предварительного договора.
- рассмотреть основные требования, предъявляемые к предварительным
договорам в гражданском праве.
- рассмотреть права и обязанности сторон предварительного договора и
правовые последствия нарушения предварительного договора.
- рассмотреть форму и содержание предварительного договора.
- рассмотреть проблемы заключения предварительного договора.
- рассмотреть проблемы, связанные с применением норм о
предварительном договоре в судебной практике.
- рассмотреть предложения по совершенствованию законодательства норм
о предварительном договоре.
Теоретической базой диссертационного исследования выступили труды
таких отечественных исследователей, как: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского,
Г. Герцога, Е. Годэмэ, М.Р. Каримов, Р. Максименко Б.И. Салимзянов Д.В.
Майдаровский, П.А. Меньшенин, О.С. Иоффе, В.В. Исаченко, В.Л. Исаченко,
А.Г. Карапетова, И.Б. Новицкого, Е.А. Суханова, Г.Ф. Шершеневича и других.
Нормативную базу исследования составили правовые акты и решения
органов судебной власти России.
7
Методологическая основа исследования. В рамках диссертационного
исследования применены общенаучные и специальные методы –
диалектический, формально-логический; метод анализа, синтеза, индукции,
дедукции, сравнения. Акцент сделан на использовании сравнительно-правового
метода.
Структура работы обусловлена ее целью и задачами. Диссертационное
исследование состоит из введения, трех глав, заключения, библиографии.
8
Глава 1. Теоретические положения о предварительном договоре в
гражданском праве
1.1. Сущность и основные особенности правового регулирования
предварительного договора
В первую очередь важно понять, что означает термин «предварительный
договор» - это договор, по которому стороны выражают намерение заключить в
будущем контракт на выполнение определенных услуг, работ, либо передаче
какого-либо имущества одной стороны в собственность другой стороны.
Условия выполнения основного договора должны быть указаны в
предварительном договоре, также в предварительном договоре должны быть
указаны существенные условия, например, предмет и сроки заключения
основного договора, а его форма должна быть аналогична форме основного
договора. Нарушение этого правила влечет за собой признание
предварительного договора недействительным. Поэтому предварительный
договор должен содержать описание условий, позволяющих установить
предмет и условия основного договора, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении
предварительного договора. Также в таком документе указывается срок, в
который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в
предварительном договоре не определен, основной договор подлежит
заключению в течение года с момента заключения предварительного договора
1
.
Отсюда оформляя такой договор как черновик, стороны игнорируют
обязательные требования законодательства к нему, вследствие чего договор не
может считаться заключенным полноценно. Кроме того, при применении
различных конструкций данного договора возникают спорные вопросы о
возможности, последствиях включения и соотношении таких условий в
предварительном договоре, как условия о задатке, неустойке и возмещении
1
Алексеева Е.В. Право, применимое к предварительным договорам // Актуальные проблемы
международного частного и гражданского права: Материалы международной научно-
практической конференции. Челябинск, 15 декабря 2011 г. – М.: Изд-во СГУ, 2012. С. 9-15.
9
убытков. При этом предварительный договор – это соглашение, по которому
стороны обязуются заключить в будущем основной договор о передаче
имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях,
предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ)
1
и является
договором организационного характера, из этого следует его основное отличие
от основного договора – невозможность в его рамках осуществления полного
или частичного исполнения сторонами своих обязательств, которые
предполагается исполнить по будущему основному договору. Единственным
обязательством, связывающим контрагентов по предварительному договору,
может быть только обязательство заключить основной договор.
Поэтому свобода договора не является абсолютно неограниченной в
данном случае. Общие ограничения прав субъектов гражданского права,
касающееся также и принципа свободы договора, установлены ст. 10 ГК РФ, в
соответствии с которой «не допускаются действия граждан и юридических лиц,
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а
также злоупотребление правом в иных формах». На практике свобода договора
часто используется недобросовестными лицами для умышленного причинения
имущественного вреда гражданам и юридическим лицам, уклонения от уплаты
налогов, а также для достижения иных противоречащих закону целей.
Примером злоупотребления свободой договора является совершение мнимой
сделки, то есть сделки, совершенной лишь для вида, без намерения создать
соответствующие ей правовые последствия, а также совершение притворной
сделки, то есть сделки, которая совершается с целью прикрыть другую сделку
(ст. 170 ГК РФ).
Кроме того, свобода определения сторонами условий договора
ограничена действующими императивными нормами закона и иных правовых
актов (ст. 422 ГК РФ). Императивные нормы, это нормы, действие которых
стороны не вправе изменить либо отвергнуть своими условиями договора.
1
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и
жилищное право. 2016. № 1. С. 36-40.
10
Соответствующие условия договора должны определяться в соответствии с
существующими императивными нормами, и это не зависит от воли сторон. В
случае установления сторонами в договоре условий, противоречащих
императивным нормам права, условия эти будут ничтожными. Исключение из
данного правила установлено п. 2 ст. 422 ГК РФ: поскольку закон, по общему
правилу, не имеет обратной силы, императивные нормы, принятые после
заключения договора, уступают условиям договора. Определенным образом
свобода договора ограничивается и включением в ГК РФ диспозитивных норм,
то есть норм, которые стороны могут изменить либо вообще исключить их
применение к договору своим соглашением. В случае если стороны не сделали
ни того, ни другого, к отношениям, вытекающим из заключенного договора,
будут применяться положения диспозитивных норм, которые устанавливают
частные ограничения принципа свободы договора.
М.И. Брагинский писал о том, что «...использование конструкции
предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения
договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому
соглашению. А из этого, в свою очередь, вытекает, что стороны будут
находиться в юридической связи еще ранее передачи вещи»
1
.
Кроме того, существование института предварительного договора
объясняется наличием у сторон препятствий, которые мешают вступлению в
договорные отношения, например, если к моменту заключения договора купли-
продажи не могут быть оформлены все необходимые документы (например,
при строительстве дома, оформление наследства), либо по иным причинам
стороны решили отложить заключение основного договора.
Отсюда посредством предварительного договора между контрагентами
возникает прочная правовая связь, которая порождает и правовые последствия.
Отметим, что заключенный основной договор находит силу в правопорядке и
воле сторон, направленной на его создание, но не в предварительном договоре.
1
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И. Брагинский,
В.В. Витрянский. – М., Статут, 2011. – С. 231.
11
Следовательно, не окажет влияние на действительность основного договора тот
факт, что предварительный договор был недействительным или
незаключенным. При этом в настоящее время законодательством не
предусмотрено последствий недействительности основного договора.
Иначе говоря, характерной особенностью предварительного договора
является тот правовой факт, что его предметом является будущий договор по
поводу имущества, а не само имущество, поэтому заключение такого
предварительного договора не ограничивает собственника имущества в праве
распорядиться им путем отчуждения имущества лицу, не являющемуся
стороной предварительного договора. То обстоятельство, что совершение такой
сделки приводит к невозможности исполнить основной договор, который
должен быть заключен во исполнение условий предварительного договора,
само по себе не является основанием для признания ее недействительной, что
подтверждается на практике. В этом случае у собственника имущества могут
быть истребованы убытки, причиненные другой стороне уклонением от
заключения основного договора. Кроме того, в такой ситуации другая сторона
вправе оставить у себя задаток, в качестве обеспечения исполнения
обязательства по заключению основного договора
1
.
Кроме того, иная характерная особенность заключается в том, что для
выполнения обязательств предварительного договора, в отличие от других
гражданско-правовых договоров, отношения сторон носят взаимонаправленный
характер. Вместе с тем, для заключения основного договора обязательно
выражение желания заключить основной договор, хотя ни одна сторона не
считается обязанной направить предложение первой
2
.
1
Ветров Д.М., Ситников В.А. Применение соглашения о задатке в конструкции
предварительного договора в свете проекта Федерального закона «О внесении изменений в
Гражданский кодекс Российской Федерации» // Вестник Челябинского государственного
университета. - Челябинск: Изд-во ЧелГУ, 2013. Вып. 35. № 5. С. 36-41.
2
Дабижа К.В. Понятие и характерные особенности предварительного договора // Научное
сообщество студентов XXI столетия. ОБЩЕСТВЕННЫЕ НАУКИ: сб. ст. по мат. LIII
междунар. студ. науч.-практ. конф. № 5(52). URL: https://sibac.info/archive/social/5(52).pdf
(дата обращения: 11.09.2017).