72
установленной в договоре на этот случай неустойки. Однако имеются
расхождения судебной практики при разрешении вопроса о возможности
взыскания со стороны предварительного договора неустойки за неисполнение
обязательства по заключению основного договора при принудительном (по
истечении сроков, указанных в предварительном договоре) заключении
основного договора на основании решения суда. Но даже в случае отсутствия в
договоре таких условий подобные негативные обязательства могут быть
признаны подразумеваемыми и выведены из общего принципа
добросовестности (п. 3 ст. 307 ГК РФ).
Помимо права на расторжение предварительного договора и взыскания
убытков (неустойки) потенциальный приобретатель имущества по
предварительному договору должен иметь право оспорить заключенный
собственником договор об отчуждении указанного в предварительном договоре
имущества третьему лицу (или обременении данного имущества залогом,
ипотекой или иным ограниченным вещным правом), если будет доказано, что
такое третье лицо в момент заключения оспариваемого договора знало или
должно было знать о том, что это имущество является объектом заключенного
ранее собственником предварительного договора.
Оспаривание сделки в такой ситуации может опираться на положения п.4
ст. 1 ГК РФ («никто не вправе извлекать преимущества из своего
недобросовестного поведения»). Право не может поощрять сговор
собственника и третьего лица, направленный на нарушение прав стороны
предварительного договора, и недобросовестное вмешательство такого третьего
лица в чужие договорные отношения.
Однако такой подход не позволяет в полной мере решить проблему,
связанную с осуществлением платежей по предварительному договору,
поскольку:
подход не может быть применим в ситуации, когда предварительный
договор заключается в отношении объекта, на момент его заключения уже
находящегося в собственности продавца;
73
подход не позволяет переквалифицировать предварительный договор в
основной в случаях, когда согласно предварительному договору оплачивается
незначительная часть цены основного договора;
переквалификация заключенного сторонами договора ущемляет свободу
договора, которая возведена в ранг принципа гражданского законодательства
(п. 1 ст. 1 ГК РФ).
3.3 Предложения по совершенствованию законодательства норм о
предварительном договоре
Гражданским законодательством не запрещен также такой вид
обеспечения как гарантийный платеж, из которого стороны будут вправе
производить вычеты любых сумм, причитающихся в ее пользу, в том числе
цены основного договора. Следует отметить, что если такой платеж будет
составлять существенную часть цены недвижимого имущества, которое будет
создано или приобретено в будущем, то такой договор может быть
квалифицирован судом как основной договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате
1
.
Положениями ГК РФ и других актов гражданского законодательства,
прямо не предусмотрено такое правовое последствие невыполнения
предварительного договора, как возмещение убытков способом признания
права собственности на вещь, которая должна быть приобретена в будущем по
договору купли-продажи. Суд может не удовлетворить иск о понуждении
заключить основной договор на определенных условиях. В таком случае
договор считается заключенным. Причем в решении обязательно указывается,
на каких именно условиях. Если же суд вынесет решение по поводу отдельных
1
п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» Доступ из справ. -
правовой системы «Гарант». Источник: URL: http://base.garant.ru/58202809/
74
спорных условий будущего договора, то условие договора действует в той
редакции, которая определена судом
1
.
Редакция п. 6 ст. 429 ГК РФ является не вполне удачной. В ней говорится
о том, что обязательства по предварительному договору прекращаются, если
основной договор не будет заключен в течение срока его действия, либо ни
одной из сторон в течение этого срока не будет предъявлено предложение о
заключении основного договора. Союз «либо» создает видимость того, что
обязательства по предварительному договору прекращаются и тогда, когда
одна из сторон предъявила требование о заключении основного договора в
пределах срока предварительного договора, но другая сторона так и не
заключила основной договор. Такая интерпретация приводила бы к абсурдному
выводу о том, что иск о принуждении к заключению основного договора
должен быть подан и судебное решение о принуждении к заключению –
вынесено в пределах срока действия предварительного договора.
Обязательства ведь уже прекращены. Та же ситуация и с
удовлетворением иска. Если к моменту вынесения решения обязательства
прекращены, то как может суд принудить к его исполнению? Как мы видим,
буквальное толкование приводит к крайне нелогичным выводам и крайне
затрудняет судебную защиту прав из предварительного договора. Однако на
самом деле если одна из сторон предъявила требование о заключении
основного договора в пределах срока действия предварительного договора,
вряд ли стоит от нее ожидать немедленного предъявления иска в суд. Она
может ожидать согласия на заключение основного договора и вести переговоры
вплоть до окончания срока действия предварительного договора, и только
потом, потеряв надежду на внесудебное урегулирование, предъявить иск в суд.
Иное толкование приводило бы к выводу о том, что, если срок на заключение
основного договора не очень длинный (например, три месяца), одна из сторон
должна за этот период определиться в необходимости заключения основного
1
Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики
Татарстан от 20.07.2015 г. № 33-10688/2015 Доступ из справ. - правовой системы «Гарант».
Источник: URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/135336119/
75
договора, потребовать его заключения от другой стороны, прождать указанный
в предварительном договоре или разумный срок ответ и к тому же успеть
подать иск в суд. Кроме того, нелогичность такого толкования особенна
очевидно с учетом того, что п.5 данной статьи предоставляет шестимесячный
срок на предъявление таких требований в суд. Как минимум, в случае, когда
срок предварительного договора менее этих шести месяцев, возникал бы явный
абсурд. Соответственно, правила о предварительном договоре следует
толковать таким образом, что в течение установленного срока (или годичного
срока, если точный срок стороны не установили) требуется не само заключение
основного договора, а предъявление требования о его заключении. Если одна из
сторон успела предъявить требование о заключении основного договора в
пределах срока действия предварительного договора, обязательство другой
стороны заключить основной договор не прекращается истечением срока
предварительного договора. На это косвенно указывает и п. 3 ст. 425 ГК РФ, из
смысла которого вытекает, что по общему правилу истечение срока действия
договора не прекращает ранее возникшие из него и неисполненные
обязательства. Предъявление требования о заключении основного договора
приводит к созреванию обязательства другой стороны о заключении договора.
Соответственно, договор считается пролонгированным до момента
фактического исполнения такого обязательства в добровольном порядке или на
основании судебного решения.
Самое важное – тезис, что протокол по результатам торгов имеет силу
предварительного договора. Ст. 448 ГК РФ обозначает, что протокол по
результатам торгов имеет силу договора. В Концепции совершенствования ГК
РФ было написано про необходимость прямого указания на то, что речь идет о
предварительном договоре, но в итоге такая правка не была внесена, и
неясность в отношении природы такого договора остается. Впрочем, вопрос в
полной мере даже после этого определения не прояснен в полной мере, так как
здесь торги были на право заключения договора. Однако чаще всего в силу
специального законодательства итоги торгов поводятся не в виде
76
подписываемого сторонами протокола, а в виде одностороннего извещения.
Тут соответственно правила о протоколе-договора неприменимы. Но иногда
действительно подписывается сторонами протокол, и тогда возникает
неясность
1
. Остался также не вполне ясным вопрос о том, может ли
организатор торгов после изменения ст. 448 ГК РФ требовать от победителя
заключения основного договора (если срабатывает правило про протокол-
преддоговор).
Много вопросов в правоприменительной практике возникает в связи с
неурегулированностью предварительного договора аренды. По общему правилу
невозможно распоряжение несуществующей вещью, а договор, заключенный в
отношении ее, с учетом ст. ст. 168 и 209 ГК РФ ничтожен. В силу ст. 429 ГК РФ
предметом данного договора является не сам объект, а «обязанность заключить
в будущем договор в отношении объекта недвижимости». Тем самым
законодатель допускает его заключение, как при отсутствии самого объекта,
так и при отсутствии у лица в момент заключения предварительного договора
каких-либо прав в отношении этого объекта
2
.
В соответствии с п. 4 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре
указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор.
Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор
подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного
договора. Определение срока указывается в ст. 190 ГК РФ, там указано, что
указание на срок возможно путем определения конкретной календарной даты
либо по истечении периода времени, который должен исчисляться годами,
месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того срок может определяться
также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
В итоге, поскольку предварительный договор не содержит указания на
конкретную календарную дату либо календарный период, в который он должен
1
Определение Верховного Суда РФ от 31.01.2017 № 306-ЭС16-9493 Доступ из справ. -
правовой системы «Гарант». Источник: URL:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71503254/
2
Каримова А.Р. Проблемы правового регулирования договора аренды. URL:
www.scienceforum.ru/2015/pdf/9297.pdf (дата обращения: 30.09.2017).
77
быть заключен, необходимо проанализировать может ли ввод строящегося
здания в эксплуатацию либо получение будущим собственником
правоустанавливающих документов на недвижимость являться событием,
которое должно неизбежно наступить. Судебная практика по данной категории
споров носит разносторонний характер, но в целом в большинстве случае Суды
делают вывод, что события по вводу здания в эксплуатацию и получению
будущим собственником правоустанавливающих документов на недвижимость
являющуюся объектом по основному договору – не может признаваться
неизбежным событием, поскольку может и не наступить, т.е. не является
неизбежным, кроме того, полностью зависит от воли одной из сторон. С учетом
вышеизложенного с большей долей вероятностью предварительный договор, в
соответствии с которым основной договор купли-продажи либо аренды
недвижимого имущества подлежит заключению после ввода будущим
собственником в эксплуатацию возведенного здания, части здания, в котором
расположено помещение либо получения правоустанавливающих документов
на недвижимость, передаваемою по основному договору покупателю либо
арендатору будет считаться заключенным в течение года с момента заключения
предварительного договора, а по истечении года автоматически прекратит свое
действие.
Несомненно, в каждом конкретном случае условия предварительного
договора купли-продажи либо аренды недвижимого имущества требуют
тщательного анализа и проверки, что бы избежать дальнейших негативных
последствий связанных с его заключением. Нечеткое либо неполное описание
будущего объекта аренды может повлечь за собой неисполнимость
предварительного договора аренды из-за невозможности доказать, что
реальный объект соответствует тому, что описан в предварительном договоре.
Теперь ВАС РФ прямо высказал мнение, что возможна аренда будущей
вещи. При этом суд выделяет два вида ситуаций:
- нет самой вещи (то есть здание или помещение еще не достроено);
78
- у арендодателя отсутствуют зарегистрированные права на будущую
вещь (права на объект зарегистрированы за иным лицом либо вообще не
зарегистрированы, но арендодатель обладает правом законного владения).
По мнению ВАС РФ
1
, незарегистрированное право собственности при
условии наличия у арендодателя законного владения не препятствует
действительности заключенного договора аренды, так как это не противоречит
ст. 168 и 608 ГК РФ. При этом в «законное владение» в терминологии
Постановления не входит право постоянного (бессрочного) пользования
участком: п.4 ст. 20 ЗК РФ прямо запрещает такому правообладателю
заключать договоры, предусматривающих распоряжение (в том числе и в
будущем) таким участком. Однако есть риск, что «законное владение» так и не
станет зарегистрированным правом, и ВАС РФ в связи с этим предлагает меру
защиты интересов арендатора. В случае неисполнения обязательства по
передаче будущей вещи в аренду арендодатель обязан возместить арендатору
убытки, причиненные нарушением договора. Вопрос о том, как рассчитывать и
доказывать такие убытки, остался открытым. ВАС РФ также полагает, что
отсутствие разрешения на ввод в эксплуатацию объекта в момент его передачи
арендатору не влечет недействительности договора. Эта позиция
представляется юридически спорной, но ее придется учитывать в практике.
Однако с юридической точки зрения это создает проблемы, связанные с
распределением ответственности за безопасность людей до окончания
строительства. В этой конструкции есть и внутренняя противоречивость.
Например, договор аренды будущей вещи в отношении самовольной постройки
является ничтожным в соответствии со ст. 168 ГК РФ. А как отличить
самовольную постройку от объекта, который не сдан в эксплуатацию
надлежащим образом и по которому нет заключения о соответствии проекту
остается неизвестным. При этом судебная практика зачастую признает
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2011 г. № 73 «Об
отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской
Федерации о договоре аренды» Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник:
URL: http://base.garant.ru/70106590/
79
инвестиционные договоры со сходными условиями смешанными,
содержащими, как элементы договора простого товарищества, так и
предварительного договора. Причем предварительного договора именно в
части обязанности передать инвестору земельный участок в аренду
1
. Таким
образом, несмотря на относительно четкое изложение норм об аренде в ГК РФ
в правоприменительной практике возникает достаточно большое количество
вопросов, о чем свидетельствует наличие иногда прямо противоположных
решений судов.
Поэтому, нет никаких правовых проблем с заключением договора купли-
продажи квартиры с исполнением (передачей собственности) в будущем, а
равно и с заключением договоров продажи еще не построенной (будущей)
недвижимости. Тем более нет никаких проблем с продажей нежилой
недвижимости или движимых вещей с передачей их покупателю в будущем.
Ввиду этого конструкция предварительного договора во многом теряет
смысл, по крайней мере, в сфере сделок с недвижимостью.
Впрочем, существуют и иные сделки, подлежащие госрегистрации, в
частности, договор долгосрочной аренды недвижимости или (до недавнего
времени) лицензионный договор на использование товарного знака. Если
заключение такой сделки в настоящий момент невозможно или по каким-либо
причинам нежелательно, то сторонам остается, заключить предварительный
договор о намерении заключения сделки в будущем.
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.2013 г. № 12444/12
Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник: URL:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/70272506/
80
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В заключение стоит еще раз подчеркнуть, что к подписанию
предварительного договора стороны нередко прибегают при отсутствии
возможности заключить в настоящее время основной договор.
Заключая предварительный договор, его стороны не только добровольно
принимают на себя обязательство заключить в будущем основной договор, но и
согласовывают или определяют порядок согласования существенных условий
основного договора, в том числе возможность установления того или иного
условия основного договора волей одной из сторон. Вопрос о том, насколько
эта практика корректна и насколько нормы ст. 429 ГК РФ применимы к данным
отношениям может быть дискуссионным, но обойти его в подобных ситуациях
просто невозможно в виду сроков, в течение которых стороны вправе
заключить основной договор, после заключения предварительного. Таким
образом, в предварительный договор должны быть включены условия
предполагаемого основного договора, о которых стороны желают
договариваться непосредственно в текущее время, в целях снижения
собственных рисков. Несмотря на то, что предварительный договор не
порождает перехода прав на имущество, он, как и любые другие двусторонние
и многосторонние гражданско-правовые сделки, влечет возникновение у сторон
юридических прав и обязанностей. В свою очередь рамочный договор по факту
является договором основным, но не содержит указаний на существенные
условия, которые подлежат в будущем конкретизации сторонами, путем
составления и подписания дополнительных соглашений.
Таким образом, хотя предварительный договор формально делает
заключение основного договора обязательным для обеих сторон, фактически
при недобросовестном поведении одного из контрагентов, связанном с
отчуждением имущества третьему лицу, восстановить в полном объеме
нарушенные права и интересы потерпевшей стороны практически невозможно.
В связи, с чем можно сделать вывод, что сам по себе предварительный договор
81
не является достаточным средством защиты интересов будущего покупателя
имущества. Если на практике будущий покупатель вынужден заключить
предварительный договор, в качестве рекомендации можно посоветовать,
чтобы срок, в течение которого будет заключен основной договор, был указан в
договоре минимальным. И если у него возникнут подозрения в
недобросовестном поведении будущего продавца, он смог бы своевременно
представить требование в суд о понуждении заключить основной договор
купли-продажи и одновременно просить суд до разрешения судебного спора
наложить запрет заключать в отношении предмета спора (имущества) сделки, в
том числе договор купли-продажи.
Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного
договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе является
отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в нем
одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. В частности, п. 1
ст. 429 ГК РФ гласит, что по предварительному договору стороны обязуются
заключить договор. То есть по действующему законодательству
предварительный договор признается двусторонне обязывающим. В то же
время очевидно, что без согласования таких существенных в силу закона
условий основного договора заключить его и реализовать обязательства,
предусмотренные в предварительном договоре, невозможно. Законодатель
решает эту проблему в п. 5 ст.429 ГК РФ следующим образом: если стороны
так и не смогут договориться по таким существенным в силу закона условиям
при заключении основного договора, такие условия будут определены по
решению суда. По сути, данная норма перекладывает бремя определения
существенных в силу закона условий на судебные институты. Такое решение
нельзя признать логичным. Если условие является существенным в силу
прямого указания в законе, следовательно закон не доверяет определение
такого условия судам; иначе не было бы смысла признания такого условия
существенным.