22
покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует
этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве»
1
.
При этом в отличие от опциона на заключение договора предметом
опционного договора является право одной стороны (держателя опциона)
требовать от другой стороны совершения определенных действий,
предусмотренных в опционном договоре (например, передать имущество и др.).
Опцион на заключение договора – организационное соглашение, имеющее
сходство с предварительным договором. Но опцион, в отличие от
предварительного договора, – сделка односторонняя. Для заключения
основного договора достаточно волеизъявления одной стороны. Предмет
опциона на заключение договора – право на приобретение в будущем актива.
Предметом предварительного договора является заключение в будущем сделки.
В опционе нет обязанности заключить основной договор. Для стороны,
направившей оферту, он вступит в силу в зависимости от желания держателя
опциона его акцептовать. При заключении предварительного договора
откладывается согласование деталей основного соглашения; при опционе все
условия должны быть согласованы, откладывается его вступление в силу.
Еще одной характерной особенностью опциона является его
преимущественно возмездный характер. Как уже отмечалось, плата
предоставляется за ожидание, а также становится компенсацией, если
держатель опциона решит вообще не акцептовать договор. Ключевым отличием
предварительного договора от опциона является то, что первый дает право
заключить договор на заранее установленных условиях, а второй предоставляет
возможность получить исполнение по уже заключенному сторонами договору.
Опционный договор предполагает заключение только одного соглашения, по
которому в будущем одна сторона вправе потребовать от другой выполнения
конкретных действий, предусмотренных этим договором; что же касается
опциона на заключение договора, то он подразумевает заключение договора
1
Саватье Р. Теория обязательства. Юридический и экономический очерк: Перевод с
французского / Саватье Р.; Пер. и вступ. ст.: Халфина Р.О. – М., Прогресс, 1972. С. 187.
23
(опциона) в «обеспечение» заключения в будущем другого (основного)
договора
1
.
Вместе с тем, обе опционные конструкции имеют идентичные черты,
отличающие их от предварительного договора. Это такие факторы, как:
односторонне обязывающий характер (в части заключения основного договора
при опционе или совершения действия имущественного плана при опционном
договоре) – обязанности оферента корреспондировать право акцептанта
принять или не принять предложенную безотзывную оферту, а
предварительный договор предусматривает обязанность обеих сторон по
заключению в будущем основного договора; возмездность сделки (по общему
правилу) – по предварительному договору ни с одной из сторон в пользу
другой никаких платежей не причитается; опцион же предоставляется за плату
или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено
соглашением; что касается опционного договора, то в нем, помимо указания
сторон, безвозмездность может быть обусловлена иным обязательством или
охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон
2
.
До внесенных в нормативную базу корректировок, суды смешивали
понятия предварительного договора и опциона, применяя к последнему
правила о понуждении заключить договор, что прямо противоречило природе
опциона и целям его существования в гражданском обороте.
Например, при нахождении актива в распоряжении лица, предложившего
опцион, суды принимали решение об обязывании сторон заключить договор. В
случае если актив выбыл из распоряжения такого лица, суды отказывали в
исках о понуждении заключения основного договора в связи с невозможностью
исполнения. Теперь такое толкование опционных договоров невозможно. И
1
Янгулова У.Ю. Понятие опционного договора и его соотношение с предварительным
договором // Актуальные вопросы частного права: сборник научных трудов магистрантов. –
Иркутск.: Изд-во БГУЭП, 2012. С. 146-152.
2
Маркова М.М. Предварительный договор, опцион на заключение договора, опционный
договор: вопросы соотношения // Студенческий: электрон. научн. журн. 2017. № 1(1). URL:
https://sibac.info/journal/student/1/70524 (дата обращения: 11.09.2017).
24
стороны, и суд смогут четко разграничить отношения по предварительному
договору и по опциону.
Организационный характер опциона означает, что он регулирует
преддоговорные отношения сторон. Опцион может предусматривать, в том
числе, порядок обмена информацией между контрагентами, условия
конфиденциальности. Опцион на заключение договора может быть оформлен
как отдельное соглашение или включен в основной договор.
С другой стороны возможно, было бы правильным обозначить условия
безвозмездности обоих видов договоров во избежание различного понимания
их состава сторонами сделки. Однако, законодатель не пояснил, чем
мотивированы эти различия между соглашениями; в случаях, когда сторона,
заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного
договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении
заключить договор; сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения
договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Опцион и опционный договор в этом плане имеют особый интерес для сторон,
поскольку основной договор во исполнение опциона заключается на основании
одностороннего волеизъявления управомоченной стороны, а при опционном
договоре заключения «второго» договора вообще не происходит, в связи, с чем
споры подобного рода исключены.
Таким образом, заключение только одного соглашения во исполнение
будущих действий отличает опционный договор, как от предварительного
договора, так и от опциона на заключение договора, которые, в свою очередь,
предполагают заключение минимум двух соглашений во исполнение
оговоренных обязательств. Остальные характеристики опциона и опционного
договора в основном идентичны и отличаются от предварительного договора
односторонностью, возмездностью сделки, а так же большей гарантией
исполнения основного обязательства без необходимости его востребования в
судебном порядке. Если в опционе на заключение договора держателю опциона
предоставлено право заключения договора, то в опционном договоре
25
держателю опциона предоставляется право требовать непосредственно
исполнения договора (или отдельных договорных обязательств). А обязанность
другой стороны исполнить опционный договор возникает не при заключении
опционного договора, а лишь тогда, когда держатель опциона реализует свое
право требования исполнения.
Рамочный договор также очень похож на предварительное соглашение,
но имеет собственные отличительные черты. Отличие рамочного договора от
предварительного договора: рамочный договор закрепляет определённые
общие права и обязательства сторон по сделке (сделкам), тогда как
предварительный договор возлагает на стороны лишь обязательство заключить
основной договор в будущем.
В связи с этим вытекающее из предварительного договора право одной из
сторон требовать заключения основного договора не может быть предметом
уступки, так как неразрывно связано с встречной обязанностью заключить тот
же основной договор по требованию другой стороны. Возможна лишь замена
стороны предварительного договора в целом с переходом к третьему лицу и
прав и обязанностей по предварительному договору. Такая замена стороны
договора возможна лишь с согласия контрагента. Как и любой договор,
предварительный может быть признан судом недействительным, если есть
законные к этому основания
1
. Но это не означает автоматической
недействительности заключенного следом основного договора. Это правило
действует и в обратном порядке. Если основной договор признан
недействительным по тем или иным основаниям, но срок действия
предварительного договора еще не истек, право заявить повторное требование
заключить основной договор сохраняется.
В таких случаях предварительный договор служит важной ступенью к
заключению основного договора. В части 1 ст. 445 ГК РФ определяет протокол
разногласий как «акцепт оферты на иных условиях».
1
Егоров Ю.П. Классификация сделок как отражение их правовой природы //
Цивилистическая практика. 2007. № 4 (25). С. 28-47.
26
Проще говоря, протокол разногласий – это своеобразное предложение
изменить определенные условия проекта договора, которое противоположная
сторона может принять либо отклонить, а также может сделать встречное
предложение. Итогом переговоров, оформляемых протоколами разногласий, в
идеале должно стать подписание договора на условиях, устраивающих обе
стороны. В случае, если стороны так и не придут к согласию по поводу условий
договора, они могут отказаться от его заключения.
Протокол разногласий является документом, подтверждающим, что
стороны не пришли к согласию по поводу каких-либо условий договора,
следовательно, договор, к которому составлен протокол разногласий, не может
быть заключен (согласно статье 432 ГК РФ, договор считается заключенным,
если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным
условиям договора).
Таким образом, подписание протокола разногласий не порождает
конкретных прав и обязанностей сторон в отличие от предварительного
договора, в этом заключается разница между юридической силой
предварительного договора и протокола разногласий.
1.3. История возникновения предварительного договора
Конструкция применения предварительного договора, а впоследствии
также сфера содержании его применения с течением времени в Романском
праве изменялась, постепенно расширяясь и приобретая черты, присущие
современному толкованию данного института в гражданском законодательстве.
Так, общие положения о предварительных договорах существовали уже в
дореволюционном российском гражданском праве. Договором подобного типа
в обозначенный временной период являлся договор запродажи, в силу которого
одна сторона обязывалась продать другой стороне вещь в будущем.
Дореволюционное право закрепляло целью заключения предварительного
договора – преодоление препятствий для заключения основного договора, а
27
причиной – отсутствие возможности заключить основной договор даже под
отлагательным условием.
Договор запродажи, позволяя каждой из сторон требовать от другой
стороны заключения основного договора, не предоставлял возможности
понуждения к заключению договора, при этом уклонение от заключения
основного договора купли-продажи влекло за собой ответственность,
предусмотренную договором запродажи в виде уплаты неустойки, потери
задатка, а также обязанности возместить весь ущерб, причиненный
неисполнением договорных обязательств.
В ГК РСФСР 1922 года отсутствовали общие положения о
предварительном договоре, но в нем содержались две специальные нормы:
первая была посвящена заключению в будущем договора купли-продажи,
именуемом «запродажная запись»; вторая норма содержала положения по
заключению договора займа. Упоминания о предварительных договорах
встречались и в ГК РСФСР 1922 г. Однако в ГК РСФСР 1922 года право
собственности на индивидуально-определенную вещь переходило по факту
заключения договора (идентичная практика имело место во Франции того
времени). Хотя ГК РСФСР 1922 г. не содержал правовых норм, специально
посвященных договору поставки, от известной автономии данного вида
договора законодатель, не отказывался на протяжении всей советской эпохи.
Так, ст. 182-а ГК РСФСР 1922 г. для совершения запродажной записи
требовалось нотариальное удостоверение предъявление записи стороной.
Действие запродажной записи в будущем ограничивалось шестимесячным
сроком. Кроме того, ст. 182-а ГК РСФСР 1922 г. допускала предъявление одной
стороной РСФСР иска к другой стороне о не совершении купли-продажи.
Последствия возложением предъявления такого иска законодатель относил
целиком на усмотрение суда. В зависимости от обстоятельств дела суд мог
признать предварительный договор расторгнутым с возложением на
уклонившуюся от договора сторону возмещения убытков, или же, наоборот,
признать договор купли-продажи совершенным и применить к такому случаю
28
последствия нарушения заключенного договора купли-продажи (ст. 189, 190 ГК
РСФСР 1922 г.).
Возможность одной стороны предварительного договора понудить
другую к заключению основного договора ГК РСФСР 1922 г. не устанавливал
1
.
В соответствии со ст. 218 ГК РСФСР 1922 г. предварительный договор о
заключении в будущем договора займа должен быть совершен в письменной
форме независимо от суммы займа. Примечательно при этом, что в
соответствии со ст. 211 ГК РСФСР 1922 г. сам договор займа должен был
совершаться в простой письменной форме только тогда, когда сумма займа не
превышала 50 золотых рублей. Другая статья ГК РСФСР 1922 г., посвященная
предварительному договору о заключении договора займа, вообще
предусматривала, что лицо, обязавшееся по предварительному договору дать
другому лицу взаймы, может требовать или расторжения предварительного
договора, если впоследствии имущественное положение контрагента
значительно ухудшится, в частности если он будет признан несостоятельным
или приостановит платежи (ст. 219 ГК РСФСР 1922 г.). Специальные
последствия уклонения лица, заключившего предварительный договор, от
заключения основного договора ГК РСФСР 1922 г. не устанавливал. Вероятно,
неисполнение стороной предварительного договора должно было влечь общие
последствия неисполнения обязательства, предусмотренные ст. 117 ГК РСФСР
1922 г., — возмещение убытков, причиненных неисполнением договора.
Позже, в ГК РСФСР 1964 г., о предварительном договоре не упоминалось
вообще. В ГК РСФСР 1964 года концепция поменялась: по общему правилу,
собственность стала переходить по факту передачи вещи, либо по факту
регистрации (что имеет место быть в германской практике). Однако при
продаже жилого дома действовали специальные правила. Сделка подлежала
нотариальному оформлению и последующей регистрации, без которой
считалась недействительной. Это, по-видимому, исключало возможность
1
Каримов М.Р. Правовая характеристика предварительного договора в гражданском праве
России // Российский судья. 2002. № 4. С. 36.
29
заключения действительного договора купли-продажи жилого дома с
исполнением в будущем: договор приобретал силу лишь с момента
регистрации, по факту которой право собственности сразу же переходило к
контрагенту (идентично французской практике). Однако, исходя из того, что
ГК РСФСР 1964 г. не запрещал заключения договоров, не противоречащих
Кодексу, на практике предварительные договоры могли заключаться.
Отсутствие при этом норм устанавливающих специальные последствия
заключения предварительного договора, исключало возможность понуждения
уклоняющейся стороны заключить договор в практической форме и не
способствовало распространению условий предварительных договоров в
практической деятельности
1
.
Норма, предоставляющая одной из сторон предварительного договора
право обратиться в суд с иском о понуждении заключить основной договор в
случае уклонения другой стороны, впервые в отечественном законодательстве
появилась в ст. 60 Основ гражданского законодательства в 1992 г. В указанной
статье также содержалось определение предварительного письменного
договора, устанавливалось, что предварительный договор должен заключаться
в письменной форме. Кроме того, указывалось, что предварительный договор
должен определять существенные условия основного договора или
устанавливать порядок согласования существенных условий основного
договора, если такой порядок не установлен законодательством (п. 1 ст. 60
Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик). Так,
предварительный договор заключается тогда, когда, например, вещь, которую
одна из сторон намерена передать другой, еще не является ее собственностью.
Однако если предметом договора является обязательство сторон не по поводу
заключения будущего договора, а по поводу передачи имущества, он не может
считаться предварительным.
1
Груздев В.В. История возникновения и становления института договора в отечественной
науке гражданского права // Право и государство. 2005. № 10. С. 43-53.
30
Судами подчеркивалась необходимость следования императивным
нормам ГК РФ: предварительный договор, во-первых, должен содержать
обязательство о заключении в будущем основного договора, и, во-вторых, в
нем должны быть определены предмет и существенные условия будущего
основного договора. Несоблюдение данных требований влечет признание
такого договора незаключенным. Такое дублирование условий
предварительного и основного договоров, с одной стороны, объясняется тем,
что стороны таким образом, четко определяют, по какому обязательству и на
каких условиях они согласны сотрудничать в будущем. С другой стороны,
данные требования могут существенно тормозить и усложнять коммерческий
оборот.
Согласно проекту Федерального закона № 47538-6 «О внесении
изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса
Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской
Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012)
1
,
требование о необходимости согласования сторонами существенных условий
договора было предложено скорректировать. В соответствии с подп. «а» п. 219,
для заключения предварительного договора стороны должны определить
предмет основного договора и «те условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора». В силу прямого указания закона
обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются,
если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной
договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне
предложение заключить этот договор. Таким образом, если в условиях
невозможности определить срок заключения основного договора, до истечения
годичного срока с даты заключения предварительного договора купли-продажи
1
Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую,
третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты
РФ» // Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/law/hotdocs/17947.html
31
основной договор заключен не был, предложений по его заключению
сторонами друг другу не направлялось, то обязательства, предусмотренные
предварительным договором прекращаются по истечении указанного срока.
При этом не имеет правового значения, рассчитывали ли стороны при
заключении предварительного договора на то, что основной договор купли –
продажи будет заключен не позднее, чем через год, либо рассчитывали на более
позднее его заключение, поскольку соблюдение требований закона, в
частности, согласование конкретного срока заключения основного договора
является обязанностью сторон, а неисполнение такой обязанности влечет
четкие правовые последствия в виде ограничения годичным сроком
вытекающих из предварительного договора обязательств. Таким образом, с
указанной даты у продавца отсутствуют какие-либо правовые основания
удержания полученной от гражданина-покупателя денежной суммы и она
подлежит немедленному возврату. Не будет являться условием о сроке
заключения основного договора: если указан срок, в течение которого
покупатель вправе подтвердить платежеспособность; если прописано, что
покупатель должен исполнить обязательства по договору не позднее двух
месяцев с момента, когда получено уведомление о праве собственности
продавца на квартиру; если указывается срок ввода дома в эксплуатацию без
конкретной даты. При не соблюдении требований, предъявляемых к
предварительному договору – он будет считаться ничтожным. Если, при
заключении предварительного договора купли-продажи недвижимости, одна из
сторон в последствии уклонится от заключения основного договора, то на
основании п. 4 ст. 445 ГК РФ, иная сторона имеет право требовать,
обратившись в суд, о понуждении заключить основной договор
1
. У
потерпевшей стороны есть шесть месяцев с момента, когда другой стороной не
исполнено обязательство по заключению основного договора, чтобы
обратиться в суд для понуждения к заключению данного договора. В случае,
1
Постановление ФАС Центрального округа от 10.09.2012 г. г. № А62-5341/2011 // Доступ из
справ. - правовой системы «http://sudact.ru». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ACN;n=72852#0