62
полностью не оформлен в собственность (продавец не вступил в права
наследования и т.д.). Часто подобный договор предлагается к заключению
компаниями-застройщиками.
С юридической точки зрения действительность такого договора
сомнительна и он может быть оспорен в суде любой из сторон. При этом
устоявшейся судебной практики решений по таким искам до сегодняшнего
момента не сформировано, и суд, соответственно, может вынести решение как
о действительности договора и необходимости выполнения обязательств по
нему, так и его юридической ничтожности.
Эта проблема вытекает из второй и третьей. То есть одна из сторон
пытается найти веское основание для того, чтобы признать договор
недействительным. Признание недействительным предварительного договора
купли-продажи автоматически освобождает стороны от необходимости
выполнения обязательств по заключению основного договора купли-продажи.
Возникает такая проблема в тех случаях, когда продавец получает более
выгодное предложение или же покупатель находит более выгодный для себя
вариант.
Основаниями признания договора недействительным могут стать при
этом ошибки при его составлении, такие как отсутствие установленных
законом пунктов, или же наоборот, наличие в нем пунктов, противоречащих
действующему законодательству
1
. Вместе с тем нельзя не упомянуть и о
проблемах, возникающих при заключении предварительного договора купли-
продажи квартиры на стадии строительства дома. Согласно законодательству в
предварительном договоре должны содержаться положения, позволяющие
установить предмет, а также другие существенные условия основного договора,
то есть должны быть указаны все параметры приобретаемой квартиры:
площадь, количество комнат, этаж и так далее.
1
Московский районный суд Санкт-Петербурга от 05.04.2017 г. № 2-1226/17 // Доступ из
справ. - правовой системы «http://sudact.ru». Источник: URL:
http://sudact.ru/regular/doc/qLevyilqREVl/
63
Очевидно, что, если квартира ещё не построена, точно определить в
договоре объект продажи невозможно, что повышает риск признания
предварительного договора незаключённым. При этом, поскольку
предварительный договор не подлежит государственной регистрации, ничто не
мешает недобросовестному застройщику заключить такой же договор с другим
покупателем, а затем продать ему квартиру. Обход существующих норм о
праве использования предварительных договоров в части долевого участия,
купли-продажи вместо подлежащих государственной регистрации договоров
участия в долевом строительстве послужил причиной кризиса в долевом
строительстве.
Необходимо еще раз отметить, что заключение предварительного
договора не может повлечь перехода права собственности, возникновения
обязательства по передаче недвижимого имущества. Даже в тех случаях, когда
предварительный договор купли-продажи содержит все условия основного
договора, он не является основанием для признания за истцом права
собственности на жилое помещение.
Поскольку предметом предварительного договора является не конкретное
имущество, а будущий договор по поводу этого имущества, недобросовестная
сторона (будущий продавец квартиры) не ограничен законом в праве продать
указанную в предварительном соглашении квартиру третьему лицу. Оспорить
состоявшуюся сделку крайне сложно. В данном случае недвижимое имущество,
описываемое в предварительном договоре купли-продажи, не является
предметом сделки, это имущество - предмет будущего приобретения по
основному договору. Будущий покупатель по предварительному договору в
случае неисполнения другой стороной своих обязательств по продаже квартиры
не обладает правом истребования данного имущества из чужого незаконного
владения. Невозможно оспорить состоявшуюся сделку по мотиву ее
недействительности, как противоречащую требованиям ст. 460 ГК РФ
(обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц).
Действительно, продавец обязан передать покупателю товар, свободный от
64
прав третьих лиц, однако предварительный договор обременения на имущество
не накладывает. К обязательствам, обременяющим имущество, относятся такие
договоры, как купля-продажа, мена, дарение. К сожалению, в действующем
законодательстве нет норм, запрещающих собственнику распоряжаться своим
имуществом, даже если в отношении этого имущества был заключен
предварительный договор. Поэтому договор купли-продажи не может быть
признан недействительным ввиду наличия обязательств, вытекающих из
предварительного договора; несостоявшийся покупатель не вправе требовать
перевода на себя прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи,
заключенному с третьим лицом. В указанном случае не будет успешным и
предъявленный в суд иск о понуждении к заключению договора, поскольку суд
может понудить к заключению договора купли-продажи лишь тогда, когда у
продавца имеется в наличии данное имущество. Если же это имущество
выбыло из владения продавца и на момент рассмотрения спора является
собственностью иного лица, то понуждать к заключению основного договора
нельзя.
3.2 Проблемы, связанные с применением норм о предварительном
договоре в судебной практике
Главный принцип, сформулированный законодателем и поддержанный
судебной практикой, звучит следующим образом: в предварительном договоре
стороны могут закрепить лишь обязанность по заключению в будущем
основного договора. Иные условия изначально не были предусмотрены
гражданским законодательством.
Однако суд далеко не всегда может точно определить предмет договора
(в частности, в количественном и временном соотношении). Также, если
сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения
основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор.
65
Прямое указание на это содержится в п. 8 Постановления Пленума ВАС
РФ от 11.07.2011 № 54
1
. Подобный договор подлежит квалификации судами
как договор купли-продажи недвижимой вещи с условием о предварительной
оплате.
Реакция судов была однозначной: подобное условие прямо противоречит
требованиям законодательства, а потому является ничтожным
2
. В названном
судебном акте указано, что в силу положений п. 1 ст. 429 ГК РФ по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор
о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной
договор) на условиях, прописанных в предварительном договоре.
Соответственно, в последнем не могут быть установлены какие-либо иные
обязательства для сторон, в т. ч. по передаче имущества или уплате каких-либо
платежей за пользование таким имуществом.
Однако практика не сдавалась, и стороны, заключая предварительные
договоры, все же продолжали включать в них условия о передаче денежных
средств в счет оплаты цены имущества, в дальнейшем защищая их
действительность ссылками на ст. 421 ГК РФ и общие принципы
диспозитивности гражданского законодательства
3
.
В итоге судам пришлось смягчиться и подходить к данному вопросу
дифференцированно, иногда сохраняя правоотношения сторон в этой части. Но
каждый такой спор был для судов комплексным и подразумевал исследование
всех фактических обстоятельств дела и поведения сторон после заключения
сделки. Актуальность описанной проблемы связана с достаточно большим
количеством споров о взыскании денежных средств, не выплаченных вопреки
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» Доступ из справ. -
правовой системы «Гарант». Источник: URL: http://base.garant.ru/58202809/
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 г. № 9798/12 г. № А33-18187/2011 //
Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=329689#0
3
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.09.2015 г. № Ф01-
2658/2015 г. № А31-7898/2014 // Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс».
Источник: URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=AVV&n=71046#0
66
условиям предварительного договора, или о взыскании их уплатившей
стороной в качестве неосновательного обогащения, полученного в связи с
включением в предварительный договор условия об оплате.
Впрочем, реальность оказалась не столь формальной, определением ВС
РФ
1
(в отношении движимого имущества - автомобиля), вследствие за
определением от 08.12.2015 № 5-КГ15-165
2
(в отношении недвижимого
имущества), сформирована правовая позиция Верховного Суда РФ, согласно
которой предварительный договор толкуется как основной, если одной из
сторон производится обязанность по оплате основного обязательства.
«По предварительному договору стороны обязуются заключить в
будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором (пункт 1 статьи 429 ГК РФ). Таким образом, предметом
предварительного договора является обязательство сторон только по поводу
заключения будущего договора». «Если сторонами заключен договор,
поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они
обязуются заключить в будущем на предусмотренных ими условиях основной
договор о продаже имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену имущества или существенную ее часть, такой договор надлежит
квалифицировать как договор купли-продажи вещи с условием о
предварительной оплате. Споры, вытекающие из такого договора, подлежат
разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в
том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 ГК РФ». Так что
подписанный предварительный договор, по мнению ВС РФ, фактически
представляет собой основной договор участия в долевом строительстве,
1
Определение Верховного Суда РФ от 09.08.2016 г. № 55-КГ16-7 // Доступ из справ. -
правовой системы «pravo.ru». Источник: URL: http://docs.pravo.ru/document/view/86784224
2
Определение Верховного Суда РФ от 08.12.2015 г. № 5-КГ15-165 // Доступ из справ. -
правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=447313#0
67
который стороны подписали уже после 2005 года, когда заработал закон об
участии в долевом строительстве. Так что отказы местных судов, которые
отменил ВС РФ, придется пересматривать.
При этом нередко участники предварительного договора, принимая на
себя обязательства по заключению основного договора, обеспечивают их
исполнение задатком. При этом они предусматривают, что при отказе от
заключения основного договора стороны, уплатившей задаток, последний
остается у другой стороны, а в случае отказа от заключения основного договора
стороны, получившей задаток, он подлежит возврату контрагенту в двойном
размере. В одном Постановлении Президиума ВАС РФ
1
содержится вывод о
том, что задаток не может применяться в качестве способа обеспечения
исполнения обязательств по предварительному договору. Противоположная
точка зрения отражена в Определении ВС РФ № 53-В08-5
2
, в котором указано,
что обеспечение задатком предварительного договора законодательно не
запрещено.
В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения
3
.
С учетом этого и в теории гражданского права, и в судебной практике
выделяют три функции задатка:
обеспечительную (задаток обеспечивает исполнение обязательств по
договору);
доказательственную (задаток выдается в доказательство заключения
договора);
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.01.2010 г. № 13331/09 //
Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник: URL:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/1694322/
2
Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 г. № 53-В08-5 // Доступ из справ. -
правовой системы «zakonbase.ru». Источник: https://zakonbase.ru/content/base/132268/
3
Карапетов А.Г. Проект постановления Пленума ВАС о свободе договора и ее пределах. В
чем плюсы и минусы нового подхода // Арбитражная практика. 2014. № 2. С. 5-19.
68
платежную (задаток выдается в счет причитающихся по договору
платежей).
Предварительный договор не порождает появление у его участников
обязанностей по передаче имущества, уплате денежных средств, выполнению
работ или оказанию услуг – они могут возникнуть только из основного
договора
1
. Поэтому основным аргументом в пользу невозможности
обеспечения задатком обязательств по предварительному договору
традиционно является отсутствие платежной функции.
Именно такими соображениями руководствовался Президиум ВАС РФ
при вынесении Постановления № 13331/09
2
, отмечая, что согласно п. 1 ст. 380
ГК РФ задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного
обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому
является или будет являться сторона, передавшая задаток. Поскольку
предварительный договор не порождает возникновения денежного
обязательства (его предметом, как уже указывалось выше, является
обязательство заключить основной договор), задаток по такому договору выдан
быть не может.
Тем не менее, на практике платежи по предварительному договору все-
таки производятся. Цель их совершения зачастую состоит в том, чтобы
подтвердить серьезность намерений сторон заключить сделку,
платежеспособность приобретателя имущества, обеспечить собственника
отчуждаемого объекта денежными средствами, необходимыми для подготовки
к сделке, и т. п. Как правило, такие платежи уплачиваются в счет цены
основного договора, который должен быть заключен в будущем.
При возникновении спора о такого рода платежах суды сталкиваются с
необходимостью их правовой квалификации.
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.06.2017 г. № Ф07-
3726/17 г. № А26-9480/2016 // Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник:
URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/41144400/
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.01.2010 г. № 13331/09 //
Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник: URL:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/1694322/
69
Нередко формальным поводом для такой квалификации служит п. 3 ст.
380 ГК РФ, согласно которому в случае сомнения в отношении того, является
ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей,
задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано
иное. Между тем аванс точно так же, как и задаток, имеет платежную функцию.
Разница между ними состоит в том, что в отличие от задатка аванс не является
способом обеспечения исполнения обязательств. И если за платежом,
вносимым согласно условиям предварительного договора в счет цены
основного договора, который будет заключен в будущем, признавать
платежную функцию, то проблем с возможностью признания такого платежа
задатком не возникает. Именно такой подход был применен ВС РФ при
вынесении определения № 53-В08-5
1
где, не отрицая того, что предметом
предварительного договора является лишь обязательство сторон заключить в
будущем основной договор, ВС РФ пришел к выводу о том, что исполнение
именно этого обязательства обеспечивалось задатком. Денежным же являлось
одно из обязательств покупателя по основ ному договору, в зачет которого в
случае его заключения поступила бы внесенная покупателем сумма задатка.
Таким образом, по мнению ВС РФ, уплаченные покупателем по
предварительному договору денежные средства в данной ситуации выполняли
платежную функцию, вследствие чего могли быть квалифицированы как
задаток.
Если сторонами заключен договор, поименованный ими как
предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в
будущем на предусмотренных в нем условиях основной договор о продаже
недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в
последующем, но при этом предварительный договор устанавливает
обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора
уплатить цену недвижимого имущества или ее существенную часть, то суды
1
Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 г. № 53-В08-5 // Доступ из справ. -
правовой системы http://ppt.ru. Источник: URL: http://ppt.ru/newstext.phtml?id=63791
70
должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей
недвижимой вещи с условием о предварительной оплате. Этот вывод
сформулирован ВАС РФ в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011
№ 54
1
«О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров
по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».
Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в
соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи. Пострадавшая от
нарушения предварительного договора сторона также вместо принуждения
нарушившей стороны к заключению основного договора вправе отказаться от
предварительного договора в связи с утратой интереса в его заключении (п. 2
ст. 405 ГК РФ) и потребовать возмещения убытков вместо реального
исполнения, уплаты договорного штрафа, установленного на случай срыва
исполнения предварительного договора, а также потребовать возврата двойного
размера задатка, внесенного в обеспечение обязательств по предварительному
договору, или присвоить его.
Дискуссия по этому вопросу завершилась в связи с принятием нового
правила, закрепленного в новелле п. 4 ст. 380 ГК РФ, которая устанавливает
диспозитивное правило, в силу которого, если иное не установлено законом, по
соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение
обязательства по заключению основного договора на условиях,
предусмотренных предварительным договором. Это означает, что с 1 июня
2015 года стороны договора купли-продажи жилого помещения, заключающие
предварительный договор, могут предусмотреть в тексте предварительного
договора сумму задатка, который будет служить обеспечительным средством
для основного договора и, соответственно, рассматриваться как договорное
обязательство и защищаться как договорное обязательство. Как известно, ранее
судебная практика не признавала выплаты по предварительному договору
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» Доступ из справ. -
правовой системы «Гарант». Источник: URL: http://base.garant.ru/58202809/
71
задатком по основному договору, что влекло за собой необходимость в случае
незаключения основного договора применять внедоговорное средство защиты -
взыскание задатка как неосновательно приобретенного имущества. Новое
правило о задатке означает также, что на эти отношения автоматически будет
распространяться правило п. 2 ст. 381 ГК РФ о том, что, если за неисполнение
договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны.
Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она
обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка
1
. Сверх того, сторона,
ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне
убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Это
еще раз подтверждает общий вывод о том, что новеллы ст. 380 ГК РФ о задатке
позволяют говорить о том, что на отношения по использованию задатка в
предварительных договорах купли-продажи жилых помещений в полной мере
будут распространяться способы защиты, вытекающие из договорных
отношений. Это новое положение, наконец, позволит использовать механизм
задатка для многочисленных случаев заключения предварительных договоров,
в которых стороны желали бы использовать платеж в счет будущей оплаты по
основному договору купли-продажи жилого помещения, а также создать
обеспечительный ресурс для сторон договора.
В предварительном договоре об отчуждении того или иного имущества
могут быть предусмотрены негативные обязательства собственника
воздержаться от отчуждения соответствующего имущества третьим лицам или
обременения его залогом, ипотекой или иными ограниченными вещными
правами в течение срока действия предварительного договора.
В случае нарушения таких условий другая сторона может вместо
предъявления требования о заключении основного договора расторгнуть
предварительный договор и потребовать возмещения убытков или уплаты
1
Решение Советского районного суда от 08.02.2016 г. № 2-149/2016,2-4649/2015 // Доступ из
справ. - правовой системы СПС Право. Источник: URL:
http://sudact.ru/regular/doc/5jJYhTdSn2gR/; Определение Верховного Суда РФ от 19.04.2016 г.
№ 18-КГ16-29 Доступ из справ. - правовой системы «http://legalacts.ru». Источник: URL:
http://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-19042016-n-18-kg16-29/