12
Очевидно, что в процессе анализа судебной практики мы пришли к
заключению, что сторона направившая предложение заключить основной
договор первой находиться в выгодном положении, так как в силу п. 5 ст. 429
ГК РФ и п. 4. ст. 445 ГК РФ имеет право обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор, а сторона, не направившая предложение, будет
считаться уклоняющейся от выполнения взятых обязательств. Однако,
необходимо отметить, что в ввиду новых глобальных изменений в ГК РФ,
которые начались с 2013 года, эта ситуация должна начать меняться в лучшую
сторону. Как эти новые нормы себя проявят в жизни покажет практика. Факт в
том, что законодатель наконец понял, что более гибкие, нежели были ранее
правовые инструменты воздействия на обязательства, в том числе
преддоговорные, это не дань англо-саксонскому праву, а насущная
необходимость в нормальном хозяйственном обороте.
Но существует и такая практика, когда стороны одновременно утратили
заинтересованность в заключении основного договора и не изъявили желание в
период действия предварительного договора заключить основной договор. В
такой ситуации они лишаются права принуждения к заключению основного
договора в связи с истечением обязательств по предварительному договору.
Например, И.Б. Новицкий допускает существование таких
предварительных договоров: «когда стороны имеют ввиду установить в
будущем постоянные длительные отношения, которые придется оформить
рядом договоров, содержание которых во всех подробностях выяснится только
в дальнейшем»
1
.
В частности, правовая наука также предусматривает предварительные
договоры, в которых только одна сторона принимает на себя обязательство
заключить договор, вторая же имеет право требовать его заключения.
Евгений Годэмэ рассматривает форму таких отношений посредством
договора продажи: «Лицо может иметь желание купить нечто впоследствии, но
не желает связывать себя немедленно. Следовательно, очень важно получить от
1
Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор / Новицкий И.Б. – М., 1947. С. 6.
13
собственника обязательство согласиться продать вещь по первому требованию,
вовсе не связывая себя непосредственно в качестве покупателя. Обязательство
продажи дает для этого средство»
1
.
И.Б. Новицкий посредством разделял данную точку зрения о
существовании односторонних имущество-предварительных договоров
2
.
На наш взгляд с этим двумя точками зрения достаточно сложно
согласиться. А именно, даже если сторона, согласно позиции Е. Годэмэ,
изъявившая желание приобрести у собственника какое-либо имущество
предлагает заключить предварительный договор, то она должна, как минимум,
получить согласие на заключение данного договора. А здесь уже
прослеживается взаимовыгодный интерес сторон. Таким образом, отношения
собственника сторон только по предварительному договору носят
взаимонаправленный характер требований.
Кроме того, в силу принципа свободы договора обе стороны должны
урегулировать условия будущего договора
3
. А в приведенном примере Годэмэ
прослеживается противоречивое желание приобрести вещь, обязав продавца
предоставить ее «по первому требованию», но, не наложив на себя
обязательства выступить в качестве покупателя.
На данных примерах предварительный договор не может рассматриваться
как однообязывающий, так как при заключении предварительного договора
необходимо согласие обеих сторон, наличие взаимной заинтересованности и
взаимовыгоды.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что для
предварительного договора характерны следующие признаки:
1
Годэмэ Е. Общая теория обязательств. Перевод с французского / Годэмэ Е.; Пер.: Новицкий
И.Б. - М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948. С. 276.
2
Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / Лунц Л.А., Новицкий И.Б. – М.,
Госюриздат, 1950. С. 143-144.
3
Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 мая 2015 г. г. № А56-
67921/2013 // Доступ из справ. - правовой системы «http:// pravosudie.biz». Источник: URL:
http://www.pravosudie.biz/1308644
14
- стороны берут на себя обязанность заключить другой (основной)
договор;
- обязательство по предварительному договору только одно – заключить
основной договор;
- предварительный договор позволяет сторонам формализовать отношения
за относительно продолжительное время до будущей сделки;
- недействительность или незаключенние предварительного договора не
оказывает влияние на уровень правовой значимости основного договора;
- при возникновении споров, вызванных расхождениями в понимании
условий основного договора, предварительный договор может являться
источником разрешения этих споров;
- отношения сторон по предварительному договору носят
взаимонаправленный характер.
На основании выделенных признаков можно говорить о том, что
предварительный договор предназначен не как обременение обязательствами
конкретного несуществующего имущества (в юридическом смысле), но как
способ снизить риски превратного понимания позиции сторон в рамках устных
договоренностей.
К существенным условиям предварительного договора следует отнести
согласие супруга или участников общей долевой собственности на предстоящее
отчуждение недвижимости, если отчуждаемая недвижимость приобретена в
браке или предметом договора является доля в праве общей долевой
собственности.
Кроме того в дополнении к п. 5 ст. 429 ГК РФ говорится о возможности
понуждения к заключению основного договора (на основании заключенного
предварительного договора). Установлен и срок для предъявления такого
требования – шесть месяцев с момента неисполнения обязательства по
заключению договора. В следующем абзаце п. 5 ст. 429 ГК РФ сказано, что
если у сторон возникли разногласия, условия основного договора может
определить суд. Тогда основной договор считается заключенным с момента
15
вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в таком
решении
1
.
При этом сторона необоснованно уклоняющаяся от заключения договора,
должна возместить другой стороне причиненные своими действиями
(бездействием) убытки (п. 4 ст. 445 ГК РФ).
1.2. Характерные признаки предварительного договора, отличающие от
других правовых конструкции
Предметом предварительного договора является обязательство заключить
в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить
договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и
порождающее обязательство». «Таким образом, термин «предварительный» в
данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон, ...а
только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать
другой окончательный договор»
2
.
Таким образом, если продавец откажется этот договор заключить, то
покупатель не вправе истребовать от него имущество, названное в
предварительном договоре. У него есть только право обратиться в суд о
понуждении продавца заключить основной договор о передаче вещи.
В то же время если это требование покупателя будет судом
удовлетворено, то и в этом случае продавец может уклониться от передачи
вещи. Тогда покупателю придется снова обращаться в суд
3
.
Вступивший в силу Федеральный закон от 08 марта 2015 года № 42-ФЗ
4
прямо предусматривает возможность обеспечения исполнения обязательств
1
Буркова А.Ю. Предварительные договоры: международная практика и российское
законодательство // Право и экономика. 2016. № 3. С. 46-49.
2
Чумакова О.Н. Заключение предварительного договора: риски и особенности. // Проблемы
развития современной юриспруденции. 2014. С. 53-55.
3
Микрюков В.А. Аналогия в механизме уступки права из предварительного договора //
Законодательство и экономика. 2016. № 5. С. 34-38.
4
Рос. газ. – 2015. – 13 март.
16
предварительного договора задатком тем самым, исключая возможность
существования первого из названных подходов.
Подобным образом, как правило, решается вопрос о возможности уплаты
аванса по предварительному договору. Если условие о внесении предусмотрено
предварительным договором, требование о возврате этих сумм как
неосновательного обогащения может быть заявлено плательщиком только в
связи с прекращением обязательств из предварительного договора (косвенно
этот вывод подтверждается определением судебной коллегии по гражданским
делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 2012 года № 5-
ГК12-42
1
), либо прекращением основного договора.
Нередки случаи, когда с потребителями при покупке строящихся квартир
не заключаются договоры долевого участия в строительстве, как это
предусмотрено Федеральным законом от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в
долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов
недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты
Российской Федерации» (далее - ФЗ № 214)
2
, а оформляется так называемый
предварительный договор купли-продажи квартиры. Такой предварительный
договор предусматривает срок сдачи дома, а также срок заключения основного
договора купли-продажи. Еще недавно суды первой и второй инстанций
полагали, что отношения, возникшие после подписания предварительного
договора купли-продажи квартиры, не регулируются законодательством о
долевом строительстве жилья, что, в свою очередь, лишало потребителей права
требовать выплаты неустойки за нарушение срока передачи квартиры. Также
законодательство о долевом строительстве РФ предусмотрело письменную
форму договора и указание в договоре обязательной информации,
несоответствие которой проектной документации ведет к недействительности
договора. К такой информации относятся подлежащий передаче конкретный
1
Определение ВС РФ от 25.09.2012 г. № 5-ГК 12-42 // Доступ из справ. - правовой системы
«КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=301095#0
2
Рос. газ. – 2004. – 31 дек.
17
объект долевого строительства; срок передачи застройщиком объекта долевого
строительства участнику долевого строительства; цена договора, сроки и
порядок ее уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства;
способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору.
Суды обосновывали свою позицию тем, что согласно ФЗ № 214 договор об
участии в долевом строительстве может быть заключен только с застройщиком,
а договоры с дольщиками заключали фирмы-инвесторы, которые обладали
правом требования на квартиру.
ВС РФ пересмотрел решения судов по данному вопросу. По мнению ВС
РФ, выраженному в Определении № 78-КГ16-13 от 10.05.2016 г
1
., если
потребитель подписал предварительный договор купли-продажи с фирмой,
которая обязалась продать квартиру в строящемся доме, данный договор
содержал условие о подписании основного договора в дальнейшем и
обязательстве сразу оплатить полную стоимость квартиры, то такой договор
должен считаться договором купли-продажи будущей недвижимой вещи с
условием предварительной оплаты. Соответственно, на данный договор будет
распространять свое действие ФЗ № 214. Учитывая вышеизложенное, подобное
условие в предварительном договоре не является правомерным. Правовая
конструкция предварительного договора не предполагает совершения
платежей.
Впрочем, предварительный договор предназначен не для обременения
обязательствами несуществующего имущества (в юридическом смысле).
Предварительный договор по своей сути представляют собой обязательства
только организационного характера, его основная цель - добровольное
установление между контрагентами юридической связи в будущем.
Предварительный договор заключается по поводу будущего основного
договора, а не по поводу какого-то конкретного имущества.
1
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 10.05.2016 г. № 78-КГ16-
13 Доступ из справ. - правовой системы «Гарант». Источник: URL:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71307860/
18
Подобное условие в предварительном договоре может быть признано при
судебном разбирательстве как ничтожное, а перечисленные денежные средства
как неосновательное обогащение, со всеми вытекающими из него
последствиями
1
.
Если ли же между сторонами возникают разногласия относительно
условий основного договора, то в силу пункта 5 статьи 429 ГК РФ стороны
могут обратиться в суд для достижения соглашения по этим условиям. Кроме
того, стороны могут включить в предварительный договор это право как
условие, согласно которому недостигнутые соглашения будут дополнены
решением суда. Поэтому условия предварительного договора не могут быть
определены иначе, чем посредством указания на условия основного договора.
Законодателем четко указано требование предусмотреть условия, позволяющие
установить предмет основного договора, что не говорит, о том, что стороны
обязаны прямо указать индивидуальные характеристики предмета договора, а
должны согласовать механизм определения таких характеристик в будущем,
при надлежащем исполнении обязательств по предварительному договору.
Остальные условия могут быть определены по желанию сторон, либо решением
суда при возникновении разногласий. Передача на рассмотрение суда условия,
вызывающие разногласия сторон может быть предусмотрена как условие
предварительного договора
2
.
При этом заключении предварительного договора необходимо понимать,
что предварительный договор – это организационный договор, с помощью
которого стороны могут построить свои дальнейшие взаимоотношения на
приемлемых друг для друга условиях. Условия, предусмотренные
предварительным договором, позволяют сторонам выстроить механизм
1
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.06.2007 № Ф08-3527/2007-1447А г.
№ А63-1142/2007-С7 // Доступ из справ. - правовой системы «alppp.ru». Источник: URL:
http://www.alppp.ru/court/fas-severo-kavkazskogo-okruga/06-2007/postanovlenie-fas-severo-
kavkazskogo-okruga-ot-26-06-2007--f08-35272007-1447a-po-delu--a6.html
2
Мандрюков А.В. Отдельные особенности регулирования предварительного договора //
Индивидуальный предприниматель: бухгалтерский учет и налогообложение. 2013. № 5. С.
71-72.
19
обеспечения исполнения потенциального, основного договора. Если между
сторонами возникают разногласия относительно условий основного договора,
то в силу пункта 5 статьи 429 ГК РФ стороны могут обратиться в суд для
достижения соглашения по этим условиям, что может быть обозначено в
рамках предварительного договора.
В данном договоре указывается срок, в который стороны обязуются
заключить основной договор, а если такой срок в предварительном договоре не
определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента
заключения предварительного договора.
Согласно ст. 429.3 ГК РФ, по опционному договору одна сторона на
условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в
установленный договором срок от другой стороны совершения
предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить
денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если
управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный
договор прекращается.
В.В. Витрянский считает, что выделять опционный договор как
специальный вид договоров было излишне, так как «право требовать от
должника определенных действий является предметом любого договорного
обязательства, а в случае установления в законе или договоре правила о том,
что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств
сторон (п. 3 ст. 425 ГК РФ), непредъявление кредитором своего требования в
указанный срок будет означать прекращение договора»
1
.
Опционный договор является самостоятельным гражданско-правовым
договором, который отличается от предварительного договор по ряду
признаков. Во-первых, это предмет: в предварительном договоре стороны
обязуются заключить в будущем основной договор на определенных условиях,
в опционном договоре стороны никакой договор заключать не будут, они лишь
1
Витрянский В.В. Общие положения о договоре в условиях реформирования гражданского
законодательства // Кодификация российского частного права 2015 / Под ред. П.В.
Крашенинникова. – М., Статут, 2015. С. 71-99.
20
реализуют его путем предъявления требования об осуществлении
предусмотренных договором действий. Во-вторых, право требовать заключения
основного договора может любая из сторон предварительного договора, в то
время как в опционном договоре только одна сторона обладает правом
требовать начала исполнения договора. В-третьих, предварительным договором
не предусмотрено встречное исполнение или плата, то есть он по своей природе
безвозмездный. Опционный договор может быть как возмездным, когда одна
сторона уплачивает денежную сумму (опционную премию) за право заявить
требование, так и безвозмездным, в том числе и между коммерческим
организациями (п. 2. ст. 429.3 ГК РФ).
Однако обратим внимание, что по букве ГК РФ предметом
предварительного договора является обязательство заключить в будущем
основной договор. Термин «предварительный» не обозначает
неокончательности выражения воли сторон, но указывает на то, что за
состоявшимся договором должен последовать другой договор.
Действительно, в соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный
договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также
другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при
заключении предварительного договора стороны должны согласовать все
существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те,
относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто
соглашение. Кроме того, получается явное противоречие. Если стороны просто
заключают основной договор не на основе ранее оформленного
предварительного договора, суд не поможет им восполнить отсутствующее в
договоре существенное в силу закона условие. Такой договор, не содержащий
существенное условие, не будет считаться заключенным (ст. 432 ГК РФ). При
этом если стороны оформили вначале предварительный договор, это по
действующей редакции п.3 и п.5 ст.429 ГК РФ дает им легальную возможность
переложить бремя определения существенных условий на суд.
21
Например, из действующей редакции ст. 429 ГК РФ вытекает, что при
заключении предварительного договора строительного подряда стороны могут
опустить существенное в силу закона условие о сроке выполнения работ, и при
принуждении к заключению основного договора суду придется каким-то
образом определять это условие за стороны.
Еще более странная ситуация возникает в тех случаях, когда закон прямо
предписывает, что при отсутствии в определенном договоре соответствующего
условия он считается незаключенным. Так, например, в силу п. 1 ст. 555 ГК РФ
при отсутствии в договоре купли-продажи недвижимости условия о цене
договор считается незаключенным. Из буквального прочтения п. 3 ст. 429 ГК
РФ получается, что, если стороны заключили предварительный договор купли-
продажи недвижимости и не согласовали цену, впоследствии при заключении
основного договора стороны могут также не договориться о цене и при этом
возложить на суд задачу по определению цены
1
.
Вместо этого в теории права неоднократно указывалось, на
необходимость законодательного урегулирования такого варианта
предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на
«возможность установить в предварительном договоре одностороннюю
обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у
другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение
срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать
заключения основного договора»
2
. На возможность заключения
одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье:
«посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство,
тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства.
Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального
1
Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства //
Журнал российского права. 2004. № 3. С. 54-60.
2
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект / Кучер А.Н. –
М., Статут, 2005. С. 286.