52
потерпевшей стороны требовать заключения договора в обязательном порядке
и умалчивает о том, каким должно быть решение суда по такому иску
1
. Между
тем ГК содержит нормы, регулирующие сходные правоотношения, где при
ненадлежащем поведении участника заключаемой сделки указывается не на
право получить судебную защиту, по сути, процессуальное право, а на
правомочие суда привести сделку в соответствие с ее условиями. Для примера
можно вспомнить ст. 165 ГК РФ, наделяющую суд правомочием признать
сделку действительной, если лицо уклоняется от ее нотариального оформления,
а при его нежелании осуществить государственную регистрацию - вынести
решение о регистрации сделки. Подобная процедура предусмотрена ст. 551 ГК
РФ и другими нормами ГК РФ. В случаях, когда сторона, заключившая
предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить
договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора,
должна возместить другой стороне причиненные этим убытки
2
.
Если один из участников предварительного соглашения уклоняется от
заключения основного договора, либо у сторон возникли разногласия по поводу
условий будущей сделки или по поводу толкования отдельных положений
предварительного соглашения, возникший спор можно передать на разрешение
арбитражного суда
3
.
Прекращение обязательства по предварительному договору вследствие
незаключения основного договора в течение установленного предыдущим
договором срока исключает понуждение к заключению основного договора в
судебном порядке, исполнению обязанности в натуре или возникновение
1
Гончарова М. Предварительный договор — ступень к заключению основной сделки // ЭЖ-
Юрист. 2012. №28. С. 12.
2
Евстратова, Н.К. Практика применения договора долевого участия в строительстве и
предварительного договора //Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. №
7. С. 93-101.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 г. № 13585/12 г. № А43-25969/2011 //
Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=329692#0
53
основного договорного обязательства как правового основания для
возникновения у приобретателя права собственности на имущество.
Ответственность сторон за уклонение от заключения основного договора
может быть оформлена в виде неустойки. При этом неустойка должна быть
соразмерной нарушению соглашения. В противном случае, возможно не только
ее уменьшение судом на основании ст.333 ГК РФ, но и отказ в ее взыскании.
2.3. Форма и содержание предварительного договора
Одного намерения заключения основного договора («стороны могут,
собираются, подтверждают или выражают намерение»), для заключения
предварительного договора – недостаточно
1
. Предварительный договор
заключается в той же форме, что и основной (например, простая письменная,
нотариальная). Если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме.
Предварительный договор должен заключаться в форме, установленной
для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме.
При этом несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность. Это означает, что письменная форма для него
обязательна всегда, а дальше нужно смотреть, в какой форме должен быть
заключен основной договор – может ли он быть в любой письменной форме,
либо в виде единого документа в письменной форме, либо вообще должен быть
нотариально удостоверен
2
.
В силу пункта 2 статьи 429 ГК РФ предварительный договор заключается
в форме, установленной для основного договора, а если форма основного
договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о
1
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.02.2014 г. № Ф03-4/2014 г. № А59-
1654/2013 // Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс». Источник: URL:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ADV&n=79060#0
2
Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут.
2005. С. 213-217.
54
форме предварительного договора влечет его ничтожность. При применении
данного положения возникал вопрос о том, подлежит ли государственной
регистрации предварительный договор, условием которого является
заключение договора, подлежащего государственной регистрации
1
.
Ответ на этот вопрос содержится в пункте 14 информационного письма
Российской Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС
условием РФ) от 16.02.2001 № 59 «Обзор сумм практики разрешения прав
споров, связанных с либо применением Федерального закона «О
государственной регистрации прав ВАС РФ на недвижимое имущество и
сделок с ним», Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой
инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды,
указав, что в силу пункта 2 статьи 429 ГК к предварительному договору
применяются только правила о форме основного договора. Установленное
пунктом 2 статьи 651 ГК РФ условие об обязательной государственной
регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного
года не является элементом формы этого договора.
Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить
договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является
также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований статьи 164 ГК РФ.
Предметом предварительного договора является обязательство сторон по
поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу
недвижимого имущества. С учетом изложенного, суд кассационной инстанции
признал, что предварительный договор не подлежал государственной
регистрации
2
. То есть в данном случае подлежит регистрации основной
1
Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения
договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009.
№ 12. С. 33-36.
2
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О
некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу
недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» Доступ из справ. -
правовой системы «Гарант». Источник: URL: http://base.garant.ru/58202809/
55
договор, заключенный согласно не подлежащего регистрации
предварительного договора.
То есть, по общему правилу, предварительный договор может быть
заключен в любой форме, признаваемой законом в качестве письменной формы
договора, в том числе путем обмена документами посредством почтовой,
телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Если же
для совершения основного договора законом установлена квалифицированная
(нотариальная) форма, она должна соблюдаться и для предварительного
договора. Наряду с этим нотариальное удостоверение предварительного
договора обязательно в случаях, если стороны вместо этого захотели и пришли
к обоюдному решению, хотя бы по закону эта форма не требовалась.
Форма предварительного соглашения обязана соответствовать форме
основного договора. Таково требование законодателя. Если, например,
основная сделка должна совершаться в нотариальной форме, то и
предварительный договор следует заверить у нотариуса. В противном случае он
будет считаться ничтожным.
Законодатель устанавливает ряд требований к форме и содержанию
документа. Соглашение составляют в том же виде, в котором должна быть
заключена основная сделка. Если основной договор должен совершаться в
нотариальной форме, таким должен быть и предварительный договор. При этом
если основная сделка подлежит государственной регистрации,
предварительный договор регистрации не подлежит. Регистрация договора
требованием по оформлению сделки не является. Таким образом,
предварительный договор – всегда письменный, кроме того, к нему
применяются правила о нотариальном удостоверении сделок в случае, когда
это необходимо для основного договора.
Однако предварительный договор не подлежит государственной
регистрации. ВАС условием РФ в п. 14 разъяснено, что, так как требование о
государственной регистрации не относится к требованию о форме,
предварительные договоры государственной регистрации не подлежат. Кроме
56
того, к существенным условиям предварительного договора относится и срок, в
течение которого стороны обязуются заключить основной договор. В случае,
если такой срок в предварительном договоре не указан, основной договор
подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного
договора.
Цель заключения предварительного договора для сторон сделки –
недопущение уклонения участников гражданско-правовых отношений от
заключения ими основного договора. При этом необходимо четко понимать,
что подобное требование может быть предъявлено стороной предварительного
договора только если до окончания срока, в который стороны должны
заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не
направит другой стороне предложение заключить этот договор. Если указанные
действия не совершены, обязательства, предусмотренные предварительным
договором, прекращаются с момента истечения срока, в течение которого
стороны договорились заключить основной договор. А все переданные по
предварительному договору денежные средства в счет будущих платежей по
основному договору признаются неосновательным обогащением для стороны,
получившей их, и подлежат возврату, в том числе с начислением на сумму
неосновательного обогащения процентов за пользование чужими денежными
средствами.
Гражданское законодательство не предусматривает возможности
продления срока предварительного договора какими-либо действиями сторон.
Таким образом, ни факт ведения переговоров относительно заключения
основного договора, ни фактическое использование арендатором объекта суды
не сочтут продлением предварительного договора.
Подписание краткосрочного договора аренды также не влияет на срок
заключения долгосрочного договора. Кстати, риск пропуска срока заключения
долгосрочного договора возрастает, если стороны после ввода здания в
эксплуатацию, но до регистрации права собственности заключают
краткосрочный договор. Как правило, краткосрочный договор приходится
57
несколько раз продлевать, и с учётом того, что арендодатель может просто не
сообщить о том, что право собственности зарегистрировано, можно просто
упустить срок заключения основного договора.
На практике требования к форме предварительного договора зачастую не
выполняются, в результате чего предварительный договор является
недействительным. В таком случае договор, несоответствующий требованиям
не имеет силы в требованиях штрафных санкций. Однако необходимо
отметить, что не соответствующий стандартной форме предварительный
договор, возможно и будет иметь юридическую силу в отношении штрафных
санкций. Предварительный договор содержит норму, регулирующую отказ
одной из сторон выполнения условий первичного договора, ссылаясь на
неправильно оформленный предварительный договор. Согласно положению
договорная сторона, отказавшись от сделки, возмещает другой стороне расходы
за рекламу недвижимости, организацию просмотров недвижимости и прочие
разумные расходы, понесенные в результате необходимых действий, связанных
со сделкой.
Стороны вправе заключить основной договор и по истечении
установленного ими ГК РФ срока, однако, в случае уклонения одной из сторон
заключить договор, другая сторона лишается прав на понуждение к его
заключению в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ. Таким образом, требования,
предъявляемые к форме предварительного договора, и последствия их
несоблюдения являются более жесткими, чем общие требования к форме
сделок (ст. 166 ГК РФ).
При этом, хотя предварительный договор формально делает заключение
основного договора обязательным для обеих сторон, фактически при
недобросовестном поведении одного из контрагентов, связанном с
отчуждением имущества третьему лицу, восстановить в полном объеме
нарушенные права и интересы потерпевшей стороны практически невозможно.
В связи, с чем можно сделать вывод, что сам по себе предварительный договор
не является достаточным средством защиты интересов будущего покупателя
58
имущества. Если на практике будущий покупатель вынужден заключить
предварительный договор, в качестве рекомендации можно посоветовать,
чтобы срок, в течение которого будет заключен основной договор, был указан в
договоре минимальным. И если у него возникнут подозрения в
недобросовестном поведении будущего продавца, он смог бы своевременно
заявить требование в суд о понуждении заключить основной договор купли-
продажи и одновременно просить суд до разрешения судебного спора наложить
запрет заключать в отношении предмета спора (имущества) сделки, в том числе
договор купли-продажи.
59
Глава 3. Предварительный договор: проблемы теории, практики
и законодательства
3.1 Проблемы заключения предварительного договора
Условие о задатке прописывают в тексте предварительного договора.
Также можно составить отдельное соглашение о задатке и привязать его к
предварительному договору. По общему правилу задатком можно обеспечить
исполнение только денежного обязательства. Как поступит суд в случае спора о
задатке Судебной практике известны случаи, когда стороны пытались
злоупотребить тем, что получали задаток по предварительному договору.
На этот злободневный вопрос не существует однозначных ответов ни
среди ученых-цивилистов в области гражданского права, ни среди судов и
судий, в том числе в ВАС РФ и ВС РФ, которые год от года занимают при
рассмотрении дел этой категории принципиально противоположные позиции
1
.
АС РФ строго придерживался сложившегося традиционного
представления о задатке как о способе обеспечения обязательства, который
выполняет платежную, обеспечительную и удостоверительную функции. ВАС
РФ постоянно в своих постановлениях отмечал, что задаток не может
выполнять в предварительном договоре платежных функций. И действительно,
такой договор не предусматривает денежных обязательства двух сторон, а лишь
накладывает обязательства на продавца и покупателя совершить определенные
действия.
Совершенно другую позицию внедряет в судебную практику ВС РФ. Он
указывает на то, что задаток может обеспечивать предварительным договор, так
как этим способом обеспечивается эффективная защита интересов
добросовестной стороны по предварительному договору тогда, когда другая
сторона без оснований откажется от заключения основного договора. Так же
этот суд считает, что платежная функция задатка заключается в том, что это
1
Журавлева А.Л. Задаток: некоторые проблемы, возникающие при заключении договора
купли-продажи жилого помещения // Законодательство. 2013. № 10. С. 57-62.
60
сумма зачисляется в счет платежей выполняемых по основному договору. Суд
считает что платеж - это задаток но не аванс.
Однако с 2015 года такая судебная практика стала меняться и деньги,
переданные в качестве задатка судами стали признаваться именно задатком.
Основанием стало изменения редакции ГК РФ, вступившая в силу 1 июня 2015
г., допускает применение задатка как способа обеспечения исполнения
обязательств в предварительном договоре (п. 4 ст. 380 ГК РФ). Причем
задатком обеспечивается исполнение обязательства по заключению основного
договора. Вопрос о применении данной нормы на практике и ее защите в
судебных инстанциях остается открытым в силу ее новизны. Само по себе
введение такой возможности в гражданское законодательство стоит оценить
позитивно, поскольку это вооружает стороны договоров большим количеством
правовых механизмов для защиты своих прав и законных интересов.
Дело в том, что передача задатка по предварительному договору законом
не предусмотрена. Согласно ГК РФ задатком признается сумма, переданная
одной из сторон в счет причитающихся ей платежей по заключенному договору
в обеспечение его исполнения
1
.
Предварительный же договор порождает всего лишь обязательства по
заключению такого договора в будущем. То есть по предварительному
договору не предусматривается ни передача недвижимого имущества, ни
передача каких бы то ни было денежных сумм. В итоге, в случае отказа одной
из сторон от исполнения своих обязательств по предварительному договору, на
суде переданная сумма не будет считаться залоговой со всеми вытекающими
последствиями. То есть, если покупатель по обоснованной причине
отказывается заключать договор купли-продажи, он также может и
обоснованно потребовать возвращения «залоговой» суммы. Таким образом, под
уклонением от заключения основного договора на условиях договора
предварительного следует понимать любые действия, направленные на
1
Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и
жилищное право. 2016. № 1. С. 36-40.
61
незаключение основного договора (т.е. неисполнение условий
предварительного договора), включая непредставление документов, перечень
которых согласован сторонами в предварительном договоре.
При этом, заключив предварительный договор, одна из сторон не считает
необходимым соблюдать его условия, считая, что никаких серьезных
последствий для нее в результате этого не наступит.
Однако, в соответствии с п.4 ст. 445 ГК РФ в случае безосновательного
уклонения от исполнения обязательств по предварительному договору купли-
продажи одной стороной, другая сторона вправе обратиться в суд.
Суд отказывает истцу в удовлетворении заявленных требований, если до
окончания срока действия предварительного договора сторона, предъявившая
данное требование, не направила другой стороне письменное предложение
заключить основной договор. При этом на истце лежит обязанность доказать
факт уклонения другой стороной от заключения основного договора. В связи с
чем, даже при наличии письменного предложения о заключении основного
договора, суд обязан проверить по чьей вине не был заключен основной
договор, сделали ли истец и ответчик все от них зависящее для исполнения
своих обязательств. На практике очень много ошибок допускается сторонами
гражданских правоотношений именно на данной стадии исполнения
предварительного договора
1
.
Иногда суды подобные иски удовлетворяют. Более того, помимо
принуждения к заключению основного договора купли-продажи суд нередко
обязует необоснованно уклоняющуюся сторону возместить другой стороне
убытки.
В некоторых случаях практикуется заключение предварительного
договора купли-продажи жилого дома тогда, когда самого дома по факту еще
нет в собственности продавца. То есть дом либо еще не достроен, либо
1
Постановление ФАС Московского округа от 24.12.2010 г. № КГ-А40/15865-10 г. № А40-
33554/10-91-231 // Доступ из справ. - правовой системы «alppp.ru». Источник: URL:
http://www.alppp.ru/court/fas-moskovskogo-okruga/12-2010/postanovlenie-fas-moskovskogo-
okruga-ot-17-12-2010--ka-a4015868-10-po-delu--a40-11877909.html