72
предварительного по последствиям нарушения обязательства в ограничении
убытков и компенсации интереса
1
.
Полагаем, что полностью исключать по основанию согласованности
всех существенных условий конструкцию предварительного договора все же
нецелесообразно. Предложенная законодателем правовая форма
предварительного договора может представлять интерес как для
потребителей строительной продукции, так и для лиц, непосредственно
осуществляющих строительство. Это обусловлено тем, что предварительный
договор дает гарантии установления будущих хозяйственных связей,
поскольку обеспечивается принудительной силой исполнения. В частности,
если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от
заключения основного договора, возможно применение п. 4 ст. 445 ГК РФ,
допускающего обращение заинтересованной стороны в суд с требованием о
понуждении заключения основного договора.
Например, в заключении предварительного договора может быть
заинтересовано как лицо, вкладывающее денежные средства в долевое
строительство жилья, так и застройщик. Застройщик получает гарантию
будущего инвестирования строительства, а также на основе такой гарантии
возможность осуществить необходимые действия, связанные с организацией
строительных работ. Для дольщика конструкция предварительного договора
может выглядеть также достаточно привлекательной в связи с тем, что будет
определена цена будущего основного договора как необходимое
существенное условие, которое нельзя в последующем изменить
застройщику в одностороннем порядке. В то же время цена объекта долевого
строительства на момент начала строительства значительно ниже, чем цена,
которую застройщик будет предлагать в последующем.
В заключении предварительного договора могут быть заинтересованы
также стороны будущего договора строительного подряда. Это обусловлено
1
Бабичева М.М. Публичный договор как способ борьбы с монополиями // Вестник
Волгоградского государственного университета. Серия 5: Юриспруденция. 2015. № 4 (29).
С. 88
73
тем, что до возникновения основных прав и обязанностей заказчика и
подрядчика появляется возможность совершения так называемых
организационных действий, сопутствующих в последующем надлежащему
исполнению обязательства строительного подряда (разработка проекта
строительства и согласование технических условий подключения объекта к
ресурсным сетям, решение вопроса с предоставлением земельного участка и
т.д.). При этом у сторон после заключения предварительного договора
появляется уверенность в том, что организационные действия были
проведены не напрасно. Необоснованный отказ в заключении основного
договора строительного подряда позволяет не только заявить требование о
понуждении к заключению, но и требование о возмещении убытков, которые
понесла сторона в связи с подготовкой строительства.
В связи с этим становится очевидным, что применение конструкции
предварительного договора в строительстве дает основным участникам
строительного рынка преимущества, главное из которых - возможность
установления предварительных хозяйственных связей, в которых взаимно
учтены интересы сторон. Здесь следует согласиться с мнением одного из
специалистов о том, что предварительный договор позволяет улучшить
координацию экономических связей и поставить на надежную правовую
основу планирование хозяйственной деятельности
1
. В этом смысле
предварительный договор в строительстве можно рассматривать как аналог
существовавшей ранее в условиях плановой экономики модели
хозяйственного договора, основанного на плановом административном акте.
Однако в отличие от хозяйственного договора, ориентированного на
централизованное управление экономикой и регулирование отношений,
включая сферу строительства
2
, предварительный договор, основанный на
1
Прилуцкий А.М. Публичный договор и изменения гражданского законодательства // В
сборнике научных статей 5-й Международной научно-практической конференции.
Ответственный редактор: Горохов А.А. Курск, 2015. С. 123
2
Фархиуллина О.Р. Об особенностях публичного договора // В сборнике статей
Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию журнала
«Правовое государство: теория и практика». 2015. С. 128
74
свободе выбора хозяйствующих субъектов, при минимальном вмешательстве
государства в процесс регулирования имеет, несомненно, больший эффект
воздействия. Тогда логично возникает вопрос: почему при таких
значительных положительных моментах конструкция предварительного
договора в строительстве не нашла широкого применения?
Следует отметить, что поиск ответа на поставленный вопрос имеет
значение не только для хозяйствующих субъектов строительного рынка,
которые должны надлежащим образом избирать модели своего поведения, но
и представляет интерес для науки гражданского права. Предварительный
договор в строительстве является юридическим фактом или основанием
возникновения организационного правоотношения, определяемого в науке
как правоотношение, построенное на началах координации и направленное
на упорядочение действий участников
1
. Следовательно, если будут найдены
аргументы, что заключение предварительного договора в строительстве все
же невозможно по причине влияния на складывающиеся отношения
публичного элемента, то последует вывод о невозможности возникновения
организационного правоотношения и дальнейшей необходимости его
изучения.
В основу исследования конструкции предварительного договора в
строительстве должен быть положен тезис о том, нормы о предварительном
договоре являются общими и должны применяться к любым договорам без
каких-либо ограничений, если иное не установлено соглашением сторон или
не следует из требований закона. Это обусловлено тем, что гражданский
закон отражает систему гражданского права, которая построена по
пандектному принципу с выделением общих и специальных норм. Общие
нормы сегодня закреплены в первой части Гражданского кодекса РФ, что
позволяет применять их в регулировании любых имущественных и личных
неимущественных отношений, если специальными нормами не
1
Ершов О.Г. В поисках критерия формирования системы гражданско-правовых договоров
// Научный вестник Омской академии МВД России. 2015. № 1 (56). С. 48
75
устанавливаются иные правила поведения. Учитывая выделенную
зависимость нормативно установленных критериев предварительного
договора от элементов основного договора, попытаемся спроецировать их к
договорам, которые наиболее часто заключают в сфере строительства.
Первый критерий - форма заключения предварительного договора
должна быть такая же, как и форма основного договора. Большая часть
основных договоров в сфере строительства заключается в простой
письменной форме, и в этой части составление предварительного договора не
должно вызывать определенные сложности. Сложности могут возникнуть
применительно к договору, который требует обязательной государственной
регистрации
1
. В частности, необходимо обратить внимание на форму
договора участия в долевом строительстве, по которому застройщик в целях
жилищного строительства привлекает денежные средства физических и
юридических лиц. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 30 декабря
2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных
домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации"
2
такой договор заключается в
письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается
заключенным с момента такой регистрации.
Буквальное толкование п. 2 ст. 429 ГК РФ позволяет сделать вывод о
том, что предварительный договор участия в долевом строительстве также
подлежит обязательной государственной регистрации.
Если проанализировать нормы Федерального закона от 21 июля 1997 г.
N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним", можно обратить внимание, что особых норм о регистрации
договора участия в долевом строительстве этот Закон не содержит. В связи с
1
Трикозова М.А. Юридическая природа гражданско-правового договора // Научный
обозреватель. 2015. № 1. С. 25
2
Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 29.07.2018) "Об участии в долевом
строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении
изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // Собрание
законодательства Российской Федерации. 2005. № 1 (часть 1). ст. 40; 2018. N 28. ст. 4139.
76
этим вопрос о государственной регистрации предварительного договора
здесь, по сути, остается открытым.
В свое время Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснял,
что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем
заключить основной договор, для которого предусмотрена обязательная
государственная регистрация, не подлежит государственной регистрации
1
. В
основу такого подхода был положен аргумент о том, что условие об
обязательной государственной регистрации не является элементом формы
основного договора, а сам предварительный договор не относится к сделкам
с недвижимостью. Предложенный аргумент вызывает серьезные сомнения,
несмотря на то что в юридической литературе не оспаривается и находит
поддержку со стороны специалистов
2
.
Во-первых, если исходить из того, что форма договора есть способ
выражения волеизъявления сторон, действительность которого поставлена в
зависимость от административного акта регистрации под угрозой
невозникновения прав и обязанностей, то остается неясным, почему суд
фактически справедливо обратил внимание на элементы и способ выражения
волеизъявления сторон, но не дал оценку самой зависимости этого способа
от административного акта. Без такой оценки волеизъявление теряет смысл,
поскольку не связано с правовыми последствиями в виде возникновения
субъективных прав и обязанностей. Во-вторых, действительно,
предварительный договор не относится к сделке с недвижимостью, для
которой предусмотрена обязательная регистрация, но этот договор есть
основание возникновения организационного правоотношения, которое
предшествуют заключению сделки. При осуществлении прав в таком
правоотношении формируются хозяйственные связи. Отсюда зависимость
1
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля
2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением
Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним".
2
Малюков С.Г. Регулятивная сущность гражданско-правового договора // Мир науки,
культуры, образования. 2015. № 1 (50). С. 250
77
формы предварительного договора от формы основного договора
обеспечивает надежную правовую связанность хозяйствующих субъектов,
образующую содержание хозяйственных связей, в которых должна получить
надлежащим образом защита интересов сторон, а также третьих лиц, от
действия которых может зависеть возникновение основного обязательства в
строительстве.
Вызывает также сомнения подход, в рамках которого предварительный
договор по природе рассматривается лишь как необходимый инструмент для
заключения основного договора, тем самым обосновывается отсутствие
необходимости обязательной государственной регистрации
предварительного договора
1
. Предварительный договор следует
рассматривать как самостоятельный юридический факт, который приводит к
правоотношению особого рода. Объектом такого правоотношения являются
действия сторон, направленные на заключение основного договора через
определенное время. В этой части справедливо утверждение о том, что
отличительной особенностью обязательства, которое возникает при
заключении предварительного договора, следует считать отсутствие
закрепления в правах и обязанностях встречной противоположности
интересов сторон
2
. Отсюда возникновение правовых последствий в виде
правоотношения особого рода уже не позволяет рассматривать
предварительный договор как обычный правовой инструмент понуждения и,
соответственно, принять за основу рассуждения о его обязательной
государственной регистрации.
Серьезное влияние на возможность заключения предварительного
договора в строительстве могут оказать организационно-правовые
предпосылки возникновения хозяйственных связей сторон. Такими
1
Фролов А.И. Существенное изменение обстоятельств как основание изменения и
расторжения договора: признаки и условия реализации // Вестник Новосибирского
государственного университета. Серия: Право. 2015. Т. 11. № 1. С. 81
2
Барановская И.Г. Правовое регулирование изменения и расторжения договора аренды
земельного участка // Право и политика. 2015. № 4. С. 583
78
предпосылками следует считать правовой статус лиц, осуществляющих
строительство и получение разрешения на строительство.
Обращает на себя внимание то, что деятельность в строительстве может
объединять лиц по профессиональному признаку, для которых
устанавливаются законом обязательные требования. Речь идет о
саморегулировании в строительстве, которое пришло на смену институту
лицензирования. Градостроительным кодексом РФ предусмотрена
обязанность лиц, осуществляющих строительство, инженерные изыскания,
проектирование, быть членом саморегулируемой организации и иметь
допуск к работам, если они оказывают влияние на безопасность объекта
строительства (ст. 55.8). С одной стороны, заключение предварительного
договора в строительстве прямо не связано с тем, имеет ли сторона статус
члена саморегулируемой организации для вступления в отношения,
оформляемые предварительным договором, достаточно наличия субъекта,
обладающего гражданской правосубъектностью. Однако заключение
предварительного договора в строительстве с лицом, которое в последующем
при исполнении основного договора должно быть обязательно членом
саморегулируемой организации, но не является таковым на момент
возникновения организационных отношений, оформляемых
предварительным договором, ставит под угрозу саму возможность
заключения и исполнения основного договора
1
.
В этом случае получается, что, подписав предварительный договор в
строительстве с лицом, которое не стало членом саморегулируемой
организации до заключения основного договора, сторона не может
воспользоваться правом заявить требование о понуждении к заключению
основного договора, так как необходимо доказать факт уклонения
контрагента от заключения. Тогда заключение предварительного договора в
строительстве с лицом, не имеющим статуса члена саморегулируемой
1
Шайдуллина В.К. Проявление инструментальных функций гражданско-правового
договора в процессе механизма договорного регулирования на примере договора
перевозки грузов // Право и государство: теория и практика. 2014. № 10 (118). С. 43
79
организации, теряет всякий смысл, поскольку, если стороны и заключат
такой договор, то в последующем он может прекратиться в связи с
невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ).
80
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
По итогам проведённого исследования необходимо подчеркнуть, что
конструкция предварительного договора, а также сфера его применения с
течением времени изменялась.
Механизм предварительного договора одновременно со сферами, в
которых он применяется, неуклонно меняются. Это происходит в сторону
расширения диапазона использования этого инструмента. Тем самым, он
стал обладать теми чертами, которые наблюдаются в современном
гражданско-правовом институте.
По конструкции современного законодательства предварительный
договор признаётся гражданско-правовым обязательством. По нему стороны
налагают на себя обязанности по заключению в конкретный срок
определённого основного договора. Это может быть не только передача
имущества либо выполнение неких работ. Сюда также относится
обязанность по оказанию гражданско-правовых услуг. При этом допустимо
регулирование данных будущих обязательств именно в тексте
предварительного договора. Таковая общая модель норм, выраженных в ст.
429 ГК РФ.
Примечательно, что сами стороны предпочитают предварительные
договоры на фоне отдельных схожих категорий. Например, на фоне условной
сделки. Также это может быть и сам основной договор, но по которому
происходит некое отсроченное исполнение гражданско-правового
обязательства. Тем самым у предварительного соглашения есть
определённые плюсы и преимущества.
Прежде всего, его заключение выражает юридическую силу, которую
приобретает сделка между данными сторонами. Этот инструмент позволяет
установить гарантии для реализации законных интересов самих сторон.
Особенно это актуально, если будущий договор должен быть
зарегистрирован через государственные реестры.
81
Сами стороны наделены правом через предварительный договор
установить правила. Они касаются процедурных особенностей по
заключению основной гражданско-правовой сделки. Более того, в
предварительном соглашении можно установить сторону, которая будет
определять особенности заключения договора.
Кроме того, по предварительному договору происходит фиксация
определённых условий договорного обязательства. В частности, это условия,
уже согласованные между сторонами.
Отдельно необходимо обратить внимание на изменения,
произошедшие в нормах ГК РФ ещё в 2015 году. Они касаются
регулирования отношений в рамках предварительного договора. В частности,
произошло уменьшение числа условий, содержащихся в любом
предварительном соглашении.
Непосредственно с 1 июня 2015 года предварительный договор требует
включения далеко не всех существенных условий. Речь идёт об условиях,
которые свойственны основному договору. Нужно отражать лишь некоторые
из них. Например, это предмет такого договора. Также это могут быть те
условия, относительно которых одна из сторон требует непременного
согласования. Тем самым перечень таких условий открыт и оставлен на
усмотрение самих участников сделки.
Указанные требования сформулированы нормами Федерального закона
от 08.03.2015 N 42-ФЗ. По прежнему варианту ГК РФ требовалось включать
в предварительный договор абсолютно все существенные условия, которые
имелись у основного договора. Это сильно затрудняло сущность
предварительных соглашений. Поэтому те изменения в гражданском
законодательстве, которые начали действовать с 1 июня 2015 года в аспекте
предварительных договоров, считаются положительными новеллами. По ним
произошло снижение риска по признанию любого предварительного
договора в качестве незаключенного. В частности, это могло ранее