рассматриваемой нами темы, был одобрен Государственной Думой
Российской Федерации. В настоящее время действует редакция
Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой параграф 8 главы
23 отсутствует. Редакция от 08.03.2015 г. включает в себя положения об
обеспечительном платеже, в которых указано, что обеспечительный платеж
применяется для обеспечения денежных обязательств, обязательств по
возмещению убытков, уплате неустойки, обязательств, возникающих при
проведении игр и пари, а также обязательств, которые возникнут в будущем.
Думается, что под последними законодатель понимает в том числе и
обязательства из предварительного договора. Таким образом, возможность
обеспечения обязательств, порождаемых предварительным договором,
закреплена законодательно.
Обеспечительный платеж в том виде, в котором он закреплен в § 8
главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, представляет собой
выданную одной стороной другой стороне денежную сумму, которая при
наступлении оговоренных договором между этими сторонами обстоятельств
засчитывается в счет исполнения данного обязательства, то есть так
происходит при надлежащем выполнении сторонами своих договорных
обязанностей. Таким образом, законодатель сделал указание на платежную
функцию обеспечительного платежа. Данная норма не содержит
диспозитивного "если иное не предусмотрено соглашением сторон",
следовательно, является императивной.
Далее пункт второй статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской
Федерации закрепляет правило, в соответствии с которым в случае не
наступления обстоятельств, от которых зависит возникновение, изменение
либо прекращение прав и обязанностей, обеспечительный платеж подлежит
возврату, если стороны не предусмотрели иное. Думается, что данное
правило охватывает два случая: во-первых, когда наступление (не
наступление) указанного в договоре обстоятельства не зависит от воли
сторон. В таком случае справедливо, если обеспечительный платеж будет
возвращен стороне, его давшей. Во-вторых, когда наступление либо не
наступление такого обстоятельства стало результатом недобросовестного
поведения одной из сторон договора, то есть следствием нарушения
договорных обязательств. В таком случае возврат обеспечительного платежа
сводит на нет его обеспечительную функцию, в результате чего его
использование не имеет смысла. По нашему мнению, следует закрепить в
Гражданском кодексе Российской Федерации императивные нормы,
предусматривающие случаи возврата и невозврата уплаченной в качестве
обеспечительного платежа суммы.
В целом обеспечительный платеж как поименованный способ
обеспечения обязательств напоминает конструкцию "непоименованного"
задатка, рассмотренную нами выше. Такой обеспечительный платеж
выполняет все три функции задатка: доказательственную, обеспечительную и
платежную, с той оговоркой, что платежная функция проявляет себя многим
позже, нежели первые две. Отсюда и первое отличие обеспечительного
платежа от задатка. Также данные способы отличны друг от друга в том, что
при неисполнении обеспеченного задатком обязательства сумма не
возвращается (обязательство не исполнил должник) либо возвращается в
двойном размере (если неисполнение обеспеченного обязательства
осуществил кредитор). В случае же с обеспечительным платежом по мнению
законодателя стороны могут предусмотреть как возврат, так и невозврат
указанной суммы. По нашему мнению, возврат суммы обеспечительного
платежа сведет на нет обеспечительную функцию данной правовой
конструкции, следовательно, сумма должна остаться у кредитора.
Пунктом 1 статьи 381.1 закреплена сфера применения
обеспечительного платежа. Так, обеспечительным платежом может быть
обеспечено денежное обязательство, в том числе обязанность возместить
убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, обязательств,
возникших из игр и пари, а также обязательство, которое возникнет в
будущем. Может ли обеспечительный платеж в том виде, в котором он
закреплен в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяться к
предварительному договору?
Предварительный договор не порождает денежных обязательств,
следовательно, обеспечительный платеж к нему не применим. Ранее было
указано на возможность обеспечения предварительного договора
неустойкой. В случае возникновения обязанностей по возмещению убытков
или уплате неустойки, к таким обязательствам может быть применен
обеспечительный платеж. Однако следует отметить, что обычно
предварительный договор порождает обязательство по заключению в
будущем основного договора, которое не относятся ни к одному из тех, что
указаны в пункте 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской
Федерации. Следовательно, к таким обязательствам не может применяться
обеспечительный платеж. Законодатель также указывает на то, что
обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое
возникнет в будущем (абзац 1 пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса
Российской Федерации). Вероятно, таким образом законодатель хотел
закрепить возможность обеспечения обязательств, порождаемых
предварительным договором, обеспечительным платежом. Однако данная
норма не только не выполнила своего назначения, ее внесение привело к
неоднозначному пониманию ответа на вопрос о возможности обеспечения
предварительных обязательств обеспечительным платежом. Остается
открытым вопрос, к какому именно обязательству, которое возникнет в
будущем, применим обеспечительный платеж: обязательству заключить
основной договор или же какому-либо имущественному обязательству,
порожденному договором о передаче имущества, выполнению работ,
оказанию услуг и т.п.? По нашему мнению, законодателю необходимо более
четко выразить свою позицию по данному вопросу.
2.3 ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
В силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации в случаях, когда сторона, заключившая предварительный
договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются
положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса
Российской Федерации.
В свою очередь, пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской
Федерации закрепляет правило, в соответствии с которым в случае, если
сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом Российской
Федерации или иными законами заключение договора обязательно,
уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно
уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне
причиненные этим убытки.
Таким образом, законодательно закреплены два последствия
нарушения предварительного обязательства: понуждение к заключению
договора и возмещение убытков. Причем эти последствия могут применяться
совместно. Так, апелляционным определением Ростовского областного суда
от 09.04.2014 г. по делу № 33-4547 в иске о понуждении к заключению
основного договора купли-продажи и взыскании убытков отказано
правомерно, поскольку в деле отсутствуют доказательства направления
одной из сторон конкретного предложения о дате, времени и месте
заключения основного договора, истцу было известно о принадлежности
расчетного счета дочери ответчика, что не могло препятствовать заключению
основного договора
98
.
98
Апелляционное определение Ростовского областного суда от 09. 04.2014 г. по
делу № 33-4547/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая
система. Версия Проф. М.. 2015.
Понуждение к заключению основного договора возможно, если при
направлении одной из сторон предложения о заключении основного
договора, другая сторона уклоняется от его заключения. При этом
предложение заключить основной договор должно быть направлено в рамках
предусмотренного предварительным договором срока для его заключения, а
сам предварительный договор должен соответствовать предъявляемым к
нему законодательным требованиям.
В случае отказа от заключения основного договора, суд выносит
решение о понуждении лица к заключению основного договора. Так,
определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2010 г. №
58-В10-7 было оставлено без изменений решение Ленинского районного суда
г. Комсомольска-на-Амуре от 21.07.2009 г., которым постановлено обязать
ответчика заключить с истцом договор купли-продажи жилого помещения
99
.
99
Судом установлено, что между сторонами заключен предварительный договор
купли-продажи комнаты, по которому стороны обязались заключить основной договор в
срок до 15 мая 2009 г. 13 мая одной из сторон в адрес контрагента направлена телеграмма
с предложением заключить основной договор, однако в результате договор купли-
продажи заключен не был, в связи с чем истец обратился за защитой нарушенного права в
суд.
Разрешая спор и удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции правильно
исходил из того, что ответчик уклонился от подписания основного договора купли-
продажи жилого помещения. Обязательство, предусмотренное предварительным
договором, не было прекращено, в силу чего истец имеет право понудить ответчика к
заключению договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что
судом не учтен принцип свободы договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской
Федерации). Поскольку у ответчика отсутствует добровольное волеизъявление на
заключение договора купли-продажи, он не может быть принужден к его заключению.
Верховный суд Российской Федерации не согласился с данным выводом суда
кассационной инстанции по следующим причинам.
Принцип свободы договора предусматривает предоставление участникам
гражданских правоотношений в качестве общего правила возможности по своему
Исходя из формулировки "обязать ответчика заключить" можно сделать
вывод о том, что само решение суда не является юридическим фактом,
порождающим у сторон права и обязанности, вытекающие из основного
договора. Своим решением суд лишь обязывает сторону заключить договор,
но такой договор не считается заключенным в силу наличия судебного
решения. Однако на практике суды выносят и такие решения, в соответствии
с которыми обязанной стороне предоставляется срок для заключения
основного договора, по истечении которого договор считается заключенным
на условиях, предусмотренных предварительным договором
100
. По
обоснованному мнению Васильева А.В. необходимо признать за судебным
решением статуса юридического факта гражданского права (либо
завершающего юридический состав акта), создающего правоотношение из
усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные отношения с другими
участниками и определять условия складывающихся между ними отношений. Заключив
предварительный договор купли-продажи, ответчик выразил свою волю на отчуждение
имущества и принял на себя обязательство заключить основной договор.
Поскольку судом не установлены обстоятельства, связанные с порочностью
волеизъявления ответчика при заключении предварительного договора, у суда
кассационной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой
инстанции.
Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23. 11.2010 г. № 58-В10-
7. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф.
М.. 2015.
100
Постановление ФАС Поволжского округа от 20. 02.2007 г. по делу № А55-
10870/2006-15. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система.
Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Уральского округа от 28. 02.2008 г. № Ф09-
4452/07 по делу № А60-32794/06. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-
правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Московского округа от 18.
09.2008 г. № КГ-А41/8020-08 по делу № А41-К1-20932/07. [Электронный ресурс]:
Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
предварительного договора
101
. Действительно, закрепление такого
положения позволит истцу гораздо быстрее получить от ответчика
исполнение. Однако необходимо помнить, что такое правило применимо
только к консенсуальным договорам, поскольку заключение реального
договора производится путем исполнения обязательства, то есть
непосредственной передачи вещи, выполнении работ, оказании услуг и т.п.
По причине того, что сторонами не произведены названные действия,
договор не может быть признан судом заключенным.
Необходимо отметить, что из предварительного договора не следует
требование об исполнении основного договора. Так, обществу с
ограниченной ответственностью было отказано в удовлетворении требований
о признании за ним права собственности на нежилое помещение. Суд
разъяснил, что в силу пункта 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской
Федерации право собственности на имущество может быть приобретено
другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или
иной сделки об отчуждении этого имущества. Предъявленный в обоснование
требований договор оценен судом как предварительный, содержанием
которого является обязательство сторон по заключению в будущем договора
о продаже имущества на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Так как договор, заключенный между сторонами, не
предусматривает передачу имущества, истцу отказано в удовлетворении
требований в связи с их необоснованностью
102
.
101
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 151.
102
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации ОТ 28 апреля 1997 г. № 13 «Обзор практики разрешения споров,
связанных с защитой права собственности и других вещных прав». [Электронный ресурс]:
Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
Спорным представляется мнение Васильева А.В. о необходимости
пересмотра положений о понуждении к заключению основного договора
103
. В
обоснование своей позиции автор говорит об ограничении принципа свободы
договора, отсутствии диспозитивности в складывающихся отношениях. По
нашему мнению, понуждение к заключению договора является обычной для
гражданского оборота мерой. Заключая предварительный договор, лицо
знало о возможных правовых последствиях, и при этом добровольно
вступило в указанные правоотношения. Следовательно, в данном случае
говорить об ограничении принципа свободы договора и диспозитивности так
же справедливо, как и в случае уклонения покупателя от оплаты товара по
договору поставки.
Б.М. Гонгало выделяет критерии, по которым различаются способы
обеспечения обязательства и иные обеспечительные меры: "Использование
способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного
обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных
последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в
случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения
способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием
должника к исполнению и (или) приданием кредитору уверенности в том,
что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной
сферы"
104
.
Безусловно, взыскание убытков - это последствия имущественного
характера, однако, по нашему мнению, взыскание убытков не является
способом обеспечения обязательств. Данная мера не порождает
дополнительное обязательство между сторонами основного договора и вряд
ли стимулирует должника к исполнению обязательства, так как при
103
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 144.
104
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск.
уч. ст. д-ра юрид. наук / Гонгало Б.М. - Екатеринбург, 1998. - С. 56.
взыскании убытков восстанавливается справедливость (все затраченное
кредитором возвращается ему лицом, в такой затрате виновным). Также
стоит отметить, что взыскание убытков по предварительному договору идет
в неразрывной связи с понуждением к заключению договора. То есть в итоге
происходит и исполнение обязательства, и взыскание убытков. Однако
практике известны и такие случаи, когда истцом взыскивались только
убытки, возникшие в результате отказа контрагента от заключения основного
договора. Так, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского
округа от 13.03.2015 № Ф04-5451/2014 по делу № А81-2380/2014 было
отказано во взыскании убытков, возникших вследствие неисполнения
предварительного договора аренды недвижимости и возврата задатка
105
.
Необходимо также отметить, что наличие заключенного
предварительного договора в отношении имущества, проданного третьему
лицу, не является основанием для признания договора купли-продажи
недействительным
106
, поскольку предварительный договор не порождает
имущественных прав. Считаем, что в подобных случаях необходимо
понуждать контрагента к заключению основного договора, а затем
взыскивать убытки, поскольку из основного договора проще доказывать
убытки
107
. По нашему мнению, для договоров, предусматривающих передачу
индивидуально-определенных вещей, необходимо предусмотреть правило, в
соответствии с которым право распоряжения вещью, подлежащей в будущем
передаче контрагенту по основному договору, ограничивается до истечения
105
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13. 03.2015 №
Ф04-5451/2014 по делу № А81-2380/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс
справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015.
106
Постановление ФАС Поволжского округа от 06. 04.2011 г. № А12-14235/2010.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2015.
107
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на
соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 154.
срока действия предварительного договора. Предлагаем законодателю внести
изменения в пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской
Федерации посредством дополнения данного пункта абзацем 2 следующего
содержания: в случае, если основным договором, подлежащим заключению
на основании предварительного договора, предусмотрена передача
индивидуально-определенной вещи, право распоряжения данной вещью
ограничивается на срок действия предварительного договора.
Поскольку понуждение к заключению договора не всегда
удовлетворяет истца (например, истец утратил интерес к заключению
основного договора), по нашему мнению, необходимо предусмотреть в
Гражданском кодексе Российской Федерации еще одно последствие
нарушения предварительного обязательства, альтернативное понуждению к
заключению основного договора. Итак, в случае, если истец не желает
заключения основного договора, но есть все основания для обращения в суд
с иском о понуждении к заключению основного договора, он может
потребовать денежную компенсацию в размере 30% от суммы, на которую
должен быть совершен основной договор. Такое последствие нарушения
предварительного договора следует называть компенсацией за не заключение
основного договора. При этом наряду с такой мерой ответственности
возможно взыскание убытков по предварительному договору. В связи с чем
предлагаем законодателю внести изменения в абзац 1 пункта 5 статьи 429
Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить его в следующей
редакции: в случае, если сторона, заключившая предварительный договор,
уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе
потребовать компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть
заключен основной договор, либо применить положения, предусмотренные
пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса. Требование о понуждении к
заключению основного договора может быть заявлено в течение шести
месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.