4
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
5
Глава 1. Понятие и предмет предварительного договора:
основные подходы теории и практики
11
1.1. Понятие, предмет и правовая природа предварительного договора
11
1.2. Применение специальной договорной конструкции
предварительного договора
23
1.3. Предварительный договор в судебной практике: проблемы и
пути решения
33
Глава 2. Особенности защиты сторон предварительного договора
43
2.1. Понуждение о заключении основного договора: теоретический
и практический аспекты
43
2.2. Обеспечительные платежи по предварительному договору
53
2.3. Заключение договора в обязательном порядке как последствие
неисполнения предварительного договора
65
Глава 3. Предварительный договор в системе институтов
гражданского права
74
3.1. Сравнительный анализ предварительного и рамочного договоров
74
3.2. Соотношение предварительного договора и опциона
79
3.3. Предварительный договор и договор о намерении
89
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
97
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
104
Приложение 1
112
Приложение 2
113
Приложение 3
114
Приложение 4
115
5
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования определяет ряд теоретических и
практических проблем, существующих в настоящее время в конструкции и
применении предварительного договора. К проблемам теоретического характера
относится отсутствие четкости в понимании места предварительного договора в
договорных обязательствах; не существует окончательное решение вопроса о
правовой природе обязательства по заключению договора (а именно, представляет
ли оно собой имущественное либо неимущественное, имеет ли связь с личностью
кредитора (должника) в таком обязательстве); рассмотрение конструкции
предварительного договора в нормах позитивного права в качестве «договора о
заключении договора» с позиции формы реализации интереса в перемещении
материальных благ в будущем, и отсутствие внимания к обеспечению баланса
интересов сторон на преддоговорной стадии, способам защиты порождаемых прав, а
также к динамике развития взаимодействия сторон при изменении интереса в
возникновении имущественных правоотношений; остается неясность в
соотношении юридического состава и предпосылок действительности
предварительного и основного договоров.
Существует мнение, что предварительный договор, проявляется и в качестве
двусторонней сделки, и в качестве способа заключения основного договора, а также
в качестве способа правомерного ограничения свободы заключения договора, что,
несомненно, говорит о специфичности данного института.
Одной из практических проблем является неоднозначное толкование судами
норм материального права, связанных с предметом и сроком предварительного
договора, порядком оформления соглашения о задатке в качестве способа
обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору. Необходимо
отметить также сложность квалификации на практике спорных правоотношений в
отношении предварительного и консенсуального договоров из-за их схожести.
6
Кроме того, с момента появления в ГК конструкции опциона, а также после
того как окончательно утвердилась в судебной практике возможность заключить
договоры купли-продажи и аренды в отношении будущей недвижимости, не совсем
ясен смысл заключения предварительного договора.
Применение предварительного договора часто происходит путем
взаимодействия с разными договорными конструкциями, что также является
причиной множества практических проблем.
Недостаточная теоретическая разработанность указанных проблем в свою
очередь приводит к разночтениям правоприменительной практики.
Степень разработанности темы. Дореволюционная литература долгое время
предметом своего научного исследования имела договор запродажи. Авторами
поднимались специальные вопросы, которые присущи именно этому виду
договорных обязательств, а общие проблемы предварительных договоров,
практически не затрагивали.
Позднее М.М.Агарков опубликовал статью «Юридическая природа
железнодорожной перевозки», в которой подверг сомнению само существование
юридической конструкции предварительного договора.
Первое отечественное специальное теоретическое исследование
предварительного договора - монография И.Б. Новицкого «Обязательство
заключить договор». В работе, анализируя предлагавшиеся зарубежной
юридической литературой научные конструкции, автор делает вывод о наличии
практической потребности в предварительном договоре.
М.И. Брагинский создал наиболее значимое в современной отечественной
литературе исследование предварительного договора. Им поднят вопрос, связанный
с сферой применения предварительного договора, изложена собственная позиция
автора по данной проблеме.
На сегодняшний день можно отметить растущий интерес к разработке разных
проблем, предварительных договоров. Это подтверждает наличие диссертационных
исследований Д.В.Майдаровского, П.А.Меньшенина, А.В.Максименко,
7
Б.И.Салимзянова. Однако эти работы не рассматривают ряд фундаментальных, на
наш взгляд, вопросов.
Объект исследования - общественные отношения, которые возникают при
заключении, исполнении и/или прекращении предварительных договоров.
Предмет исследования - предложенные юридической литературой
теоретические концепции предварительного договора, нормативное регулирование
отношений предварительного договора и складывающаяся на его базе судебно-
арбитражная практика.
Цель исследования – изучить в комплексе институт предварительного
договора по российскому гражданскому праву, как с позиции имеющихся в науке
подходов, так и с точки зрения нормативного регулирования и судебной практики.
Задачи исследования. Для достижения поставленной цели будут решены
следующие задачи:
1. Рассмотрено понятие, предмет и правовая природа предварительного
договора;
2. Изучено применение специальной договорной конструкции
предварительного договора;
3. Исследован предварительный договор в судебной практике, его
проблемы и намечены пути их решения.
4. Проанализировано понуждение о заключении основного договора в
теоретическом и практическом аспектах;
5. Рассмотрены обеспечительные платежи по предварительному договору;
6. Исследовано заключение договора в обязательном порядке как
последствие неисполнения предварительного договора;
7. Проведен сравнительный анализ предварительного и рамочного
договоров;
8. Определено соотношение предварительного договора и опциона;
9. Дан сравнительный анализ предварительного договора и договора о
намерении.
8
Методологическая основа исследования. При написании диссертации
магистра использовали следующие методы: анализ и синтез, индукцию и дедукцию,
сравнение, аналогию, моделирование, абстрагирование, системно-структурный и
функциональный подходы, анализ письменных источников и судебной практики.
Теоретическую основу работы составили научные труды М.И. Брагинского,
В.В. Витрянского, Б.М.Гатамова, С.М.Кожакова, К.Победоносцева и др.,
теоретической базой магистерской диссертации стали также научные работы
начинающих ученых: Клименко В.А., Мукасевич В.И., Санина А.В., Чижова М.Н.
В ходе работы исследованы судебная практика и широкая нормативная база.
Научная новизна и практическая значимость. Данная работа посвящена
рассмотрению комплекса проблем предварительных договоров, которые возникают
в теории и практике их применения. Результаты проведенной работы позволили
сформулировать предложения, которые можно использовать для повышения
эффективности нормативного регулирования института предварительного договора,
а также в правоприменительной практике.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Потребность использовать предварительный договор обуславливают
различия состава и предпосылок действительности основного и предварительного
договоров. При этом предварительный договор можно заключить, если основной
договор желателен, но не готов к заключению, что позволяет сторонам оформить
правовую связь, которая направлена на заключение основного договора. Про
оперативное создание обязательства по заключению основного договора можно
вести речь только тогда, когда требования, которые предъявляет правопорядок к
заключению предварительного договора, станут более гибкими, чем требования,
которые установлены к основному договору. Полной симметричностью в правовых
режимах создана была бы практическая бессмысленность предварительного
договора. К примеру, в тех ситуациях, когда основной договор обладает признаками
крупной сделки, предварительный договор не представляет собой крупную сделку,
поэтому заключая его не нужно соблюдать правила об одобрении крупных сделок.
9
2. Перспектива использования предварительного договора видится в
заключении предварительного договора в пользу третьего лица, в соответствии с
которым основной договор заключают не со стороной предварительного договора, а
с указанным или не указанным в предварительном договоре третьим лицом, которое
имеет право требования от должника исполнить обязательство по заключению
договора в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК РФ). Этот договор можно применять при
моделировании сложных договорных отношений, в которых предполагается
участвовать многим лицам, и необходимо с помощью правовых средств
осуществить «прикрепление» одного лица к другому лицу.
3. Сопоставляя п. 1 ст. 307, п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 429 ГК РФ можно отметить,
что предмет предварительного договора ограничен действиями по заключению
основного договора, который устанавливает обязательство по передаче имущества,
выполнению работы, оказанию услуги или совершению совместных действий. Β
случае такого подхода, из числа возможных основных договоров необходимо
исключить договоры, которые изменяют или прекращают уже существующие
обязательственные отношения (к примеру, соглашение об отступном (ст. 409 ГК
РФ), соглашение по прощению долга (ст. 415 ГК РФ), соглашение на изменение или
расторжение договора (п. 1 ст. 452 ГК РФ), соглашение на уступку права
(требования) (п. 1 ст. 382 ГК РФ)).
4. Требование о понуждении к заключению договора является
преобразовательным (конститутивным). Данный вывод подтверждают
процессуальные нормы. Так, ст. 174 АПК РФ регламентирует судебные решения,
обязывающие ответчика совершить определенные действия. Решение о заключении
или изменении договора содержится в самостоятельной ст. 173 АПК РФ. Решение о
заключении договора не относится к решениям, которые обязывают ответчика на
совершение определенных действий, а, соответственно, и к решениям о
присуждении. Таким образом, решение по иску о понуждении к заключению
договора – преобразовательное (конститутивное).
10
Однако ГПК РФ содержит только ст. 206, касающуюся решений, которые
обязывают ответчика к совершению определенных действий (аналогичная по
содержанию ст. 174 АПК РФ), но нет статьи, посвященной решениям о заключении
договора, сходной со ст. 173 АПК РФ.
5. Исполнение предварительного договора могут сопровождать способы
обеспечения, однако их обеспечительные функции появляются тогда, когда
содержание договора составляют не «потестативные», а взаимные
корреспондирующие права и обязанности сторон. Применить к обязательствам,
которые вытекают из предварительного договора, такой способ обеспечения как
задаток (ст. 380 ГК РФ) невозможно в связи со следующими причинами:
1) отсутствует обязанность сторон заключить основной договор в
установленный срок после того как заключен предварительный договор;
2) неимущественный характер прав и обязанностей сторон всех стадий,
предваряющих заключение основного договора.
Таким образом, конструировать непоименованный способ обеспечения
обязательств, которые вытекают из предварительного договора, можно внесением в
обеспечение денежных средств, если имеются следующие условия:
1) возникать обеспечительные функции должны в зависимости от реализации
предварительного договора в качестве сделки под отменительно-отлагательным
условием (в зависимости от предъявления требования заключить основной договор);
2) платежная функция данного способа обеспечения не будет реализовываться
на стадии исполнения предварительного договора.
Если реализуется отменительно-отлагательное условие, этот
непоименованный способ обеспечивает и исполнение содержания предварительного
договора, и, наряду с этим, заключение основного договора.
11
Глава 1. Понятие и предмет предварительного договора: основные подходы
теории и практики
1.1. Понятие, предмет и правовая природа предварительного договора
Β гражданском обороте характерна ситуация заключения договора,
направленного на то, чтобы передать имущество, выполнить работы или оказать
услуги. Интересы участников экономических отношений относятся к
имущественным благам, которые приобретаются получением от контрагента по
договору ожидаемых предоставлений. Договоры заключают чтобы возникали и в
дальнейшем исполнялись создаваемые ими обязательства, и сами по себе не
удовлетворяют экономические потребности. Их цель – придать формальность
отношениям сторон, чтобы они получили определенность. Предварительный
договор имеет своим направлением заключить другой договор, а не получить
экономическое благо и представляет собой исключение, нужное в особых
обстоятельствах, когда заключить основной договор невозможно либо контрагентом
по другим причинам решено отложить его заключение
1
.
Предварительный договор можно охарактеризовать как сделку,
подготовительную для основного договора. Основной договор - результат
исполнения обязательства, возникшего из предварительного договора, заключить
договор. Также силу оформленного основного договора составляют правопорядок и
воля сторон, направленные на его создание, но не в предварительном договоре.
Поэтому, если после заключения основного договора будет выяснено, что
предварительный договор недействительный или незаключенный, это не скажется
на действительности основного договора.
1
Худорожков С.В. Понятие и особенности предварительного договора // Бухгалтерский учет и
налогообложение. - 2015. - № 10. – С. 4-8
12
Предварительный договор может являться источником условий основного
договора, если возник спор причина которого - их неясность (ст. 431 ГК РФ)
1
.
Согласимся с М.И. Брагинским, который указывал, что и предварительный
договор, и документы, отражающие переговоры, но не создающие обязательств
заключить договор, могут быть учтены при толковании заключенного позднее
договора
2
.
П. 1 ст. 429 ГК РФ описывает двусторонний предварительный договор: каждая
сторона принимает обязанность заключения с другой стороной в будущем
основного договора. Допустимо ли в такой ситуации говорить о встречном и
взаимном характере обязанностей?
В предварительном договоре только совместные действия сторон могут дать
результат, который им нужен. Обязательства сторон предварительного договора,
таким образом, обладают не встречным характером, а имеется у них
сонаправленность на то, чтобы возник основной договор.
Предварительный договор отличается закономерностью: у лица, первым
направившим противоположной стороне предложение заключить основной договор,
создается более удобная позиция, тем самым оно вынуждает другую сторону к
принятию этого предложения. Если сторона не приняла во время когда действует
предварительный договор, направленное ей другой стороной предложение
заключить основной договор, будет признано, что она уклоняется от заключения
основного договора, то есть она рассматривается как лицо, которое не выполняет
свои договорные обязательства.
Так как чтобы заключить основной договор необходимо участие всех сторон
предварительного договора, ни у одной из них нет обязанности на совершение
действий, связанных с заключением основного договора раньше другой, если иные
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с
изменениями и дополнениями от 29.07.2017 N 259-ФЗ) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.:
Статут, 2011. – 602 с.
13
условия не оговорены самим предварительным договором. Согласно п. 6 ст. 429 ГК
РФ прекращение обязательств, оговоренных в предварительном договоре,
происходит, если до того как закончится срок, в который стороны должны были
осуществить заключение основного договора, его не заключат либо одна из сторон
не отправит своему контрагенту предложение по его заключению.
Еще один признак структуры договорных отношений предварительного
договора выражен направленностью заключить основной договор со
множественностью лиц с одной из сторон.
Из двусторонности и многосторонности предварительного договора, можно
определить отсутствие связи конструкции предварительного договора и
определенной жесткой структуры договорных связей. Квалификация договора в
качестве предварительного происходит не по структуре договорных связей, а по
наличию обязанности заключить договор.
Содержание обязательства заключить договор состоит в праве одного
контрагента требовать от другого контрагента заключить в будущем договор и
соответствующей этому праву обязанности
1
.
Обязательству заключить договор присущи следующие признаки (приложение
1).
Таким образом: 1) должник не может возложить исполнение этого
обязательства на третье лицо и 2) из-за невозможности перехода к другому лицу
прав, неразрывных с личностью кредитора (ст. 383 ГК РФ), нельзя уступить право
требования заключить договор.
Неразрывность связи права и личности кредитора заключается в
невозможности требования против воли должника, чтобы он заключил основной
договор не с тем лицом, с которым изначально предполагалось. Это объясняется
принципом свободы договора и недопустимостью произвольно вмешиваться в
частные дела.
1
Волков К.И. Предварительный договор // Закон и право. - 2016. - №9. – С. 4-8