84
Таким образом, прямо опционный договор в модель предварительного
договора в соответствии с российским правом вписать невозможно. Считаем
целесообразным отдельное рассмотрение концепции возмездного одностороннего
предварительного договора, которую принимают такие авторы, как П. А.
Меньшинин и М.Н.Чижов
1
.
Для этого в первую очередь надо охарактеризовать регулирование
предварительных договоров в России. Признаем, что отечественным
законодательством не предоставляется правоприменителю возможность
использовать этот институт настолько полно, насколько он мог бы им
использоваться.
Российскими цивилистами выделяются три основные недостатка в
конструкции предварительного договора в России. Во-первых, требование включить
все существенные условия основного договора в текст предварительного -
чрезмерно. «Законом должно быть позволено сторонам предварительного договора
определенное оформление своих будущих отношений, планирование своего
бизнеса, но с меньшей степенью обязательности, чем в основном договоре (так как в
бизнесе часто со временем происходят перемены)»
2
. Во-вторых, требование
соответствовать форме основного договора чревато определенными проблемами
(это особенно актуально при сделках, которые требуют государственной
регистрации). В-третьих, действующая нормативная база о предварительных
договорах не захватывает опционные сделки. «Сегодня подобные сделки напрямую
закон не регулирует, ибо их не охватывает определение предварительного
договора»
3
. Это, в частности, и является главным аргументом против концепции
одностороннего предварительного договора, так как предварительный договор по
Гражданскому кодексу РФ является двусторонне обязывающим, тогда как
1
Чижов М.Н. Актуальные вопросы предварительного договора в ГК РФ // Семейное и жилищное
право. - 2016. - № 1. С. 18–22.
2
Зайко В.В. Специальная договорная конструкция предварительного договора // Юрист. - 2016. -
№ 4. – С. 7-12
3
Баенов В.А. К вопросу определения понятия предварительного договора // Транспортное право. -
2013. - № 3. – С. 21-26
85
опционный договор представляет собой односторонне обязывающий. Вариант
регулирования опционных сделок с помощью норм о предварительных договорах по
аналогии в практике не применяется.
Β отношении точки зрения П. А. Меньшинина, то им рассматривается
указанная концепция применительно только к опционному договору,
направленному на заключение срочной сделки, которым в соответствии с его
определением является договор, где надписатель опциона обязуется ели поступит
требование держателя опциона, осуществить заключение с ним срочной сделки по
условиям, предусмотренным опционом на заключение срочной сделки, а держатель
опциона обязуется в любой ситуации заплатить надписателю опциона
установленную договором опционную премию
1
.
Наша точка зрения состоит в том, что опционный договор не
самостоятельный вид договорных обязательств, он является абстрактной
категорией, которая распадается на три договорные вида: поставочный опционный
договор, расчетный опционный договор, опционный договор на заключение
срочной сделки. Отличаясь от договоров на заключение срочных сделок,
поставочные опционные договоры можно квалифицировать в качестве договоров
купли-продажи; в отношении расчетного опционного договора применяет режим,
который установлен для игровых сделок.
Согласимся с точкой зрения Ю.В.Шанауриной: «Содержанием
предварительного договора исключается реализация в его пределах платежной
функции задатка. Β этой связи использовать последний как способ обеспечения
обязательств, которые вытекают из предварительного договора, недопустимо»
2
.
Тем не менее в приведенном деле и в целом судебная практика признает
законность задатка в качестве способа обеспечить исполнение обязательств,
которые вытекают из предварительного договора. Хотя есть и обратные примеры,
1
Меньшинин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: Автореферат дис.
... канд. юрид. наук. - М., 2011.
2
Шанаурина Ю. В. Институт предварительного договора в гражданском праве России.
Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - Тюмень, 2006.
86
но их гораздо меньше. Β соответствии с проведенным обзором судебной практики
только ФАС ЗСО не признается задаток как способ обеспечения исполнения
обязательств по предварительному договору (к примеру: Постановление ФАС ЗСО
от 17 июня 2014 г. N Ф04/3281-399/А67-2014
1
). Стоит, правда, заметить, что данным
судом выносились и постановления, которые признавали такой задаток (к примеру,
Постановление ФАС ЗСО от 21 января 2015 г.
2
).
У положительного ответа А.Е.Целяева на второй вопрос также отсутствует
подтверждение в судебной практике
3
. Несмотря на то, что ст. 429 ГК РФ прямо не
указывает на безвозмездность характера предварительного договора, уже и самим
ученым признавалось, что в российском праве этот договор обладает «чистым»
организационным характером и у него отсутствует имущественное наполнение. В
целом же ответ на данный вопрос не однозначен. Чтобы квалифицировать в
существующем законодательстве и судебной практике предварительный договор,
его нельзя признать возмездным по ряду причин, которые изложены нами ранее. С
другой стороны, в отношении односторонне обязывающего предварительного
договора, стоит отметить, что вариант, когда один участник будет заключать
договор только для того, чтобы с него потребовали исполнить впоследствии,
маловероятен. П.С.Рауш, изучая модель опционного договора потенциального
пациента/клиента и соответственно врача/адвоката, делает следующий вывод: «Если
этот договор будет заключен безвозмездно, то никакие правовые последствия он,
естественно, не повлечет. Однако если гражданин заплатил врачу или адвокату
соответствующую плату только за то, чтобы при необходимости именно этим
специалистом были оказаны ему по согласованной цене необходимые услуги, то на
лицо возможный вариант предварительного договора»
4
.
1
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2004 г. № Ф04/3281-399/А67-2004 //
СПС «Консультант Плюс».
2
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2015 г. № Ф15/4392-23/А67-2015 //
СПС «Консультант Плюс».
3
Целяев А.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-
арбитражной практики. М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 312 с.
4
Рауш П.С. Опционный договор // Право и экономика. 2016. - № 5. – С. 8-12
87
Проблему квалификации опционного договора в рамках данного подхода
можно решить следующим образом: 1) аналогично применяя положения
законодательной базы о предварительных договорах (практически не работает); 2)
расширяя законодательное понятие предварительного договора в части признания
возможности существования односторонне обязывающего предварительного
договора. Β настоящее время опционный договор может квалифицироваться только
в качестве договора особого рода.
Снова обращая внимание на проблему отождествления опционов на
заключение договора и опционных договоров, заметим, что часто заключая любой
из этих двух договоров участники, не совсем разбираясь в понятии, сущности и
характеристике каждого договора, заблуждаются в отношении предмета
подписанного соглашения, своих прав и обязанностей, а также других условий
оформленного договора. Поэтому, несмотря на близость этих двух соглашений по
их характеристикам, они принципиально различны.
Ключевое отличие опциона на право заключить договор от опционного
договора состоит в том, что первым дается право на заключение договора по заранее
установленным условиям, а вторым предоставляется возможность получения
исполнения в соответствии с уже заключенным сторонами договором. Иначе говоря,
опционным договором предполагается заключить только одно соглашение, в
соответствии с которым в будущем один участник вправе потребовать от другого
выполнить конкретные действия, предусмотренные этим договором; в отношении
же опциона на заключение договора, то им подразумевается заключить договор
(опциона) в «обеспечение» заключения в будущем другого (основного) договора.
На ряду с этим, у обеих этих конструкций имеются идентичные черты. От
предварительного договора они отличаются такими факторами, как:
наличие односторонне обязывающего характера (в части заключения
основного договора если это опцион или совершения действий имущественного
характера, если это опционный договор) – обязанности оферента корреспондирует
право акцептанта на принятие или не принятие предложенной безотзывной оферты,
88
а предварительным договором предусматривается обязанность обеих участников
заключить в будущем основной договор; возмездность сделки (в соответствии с
общим правилом) - по предварительному договору ни с одного из участников в
пользу другого никакие платежи не вносятся; опцион же предоставляют за плату
либо за иное встречное предоставление, если иное не предусматривает соглашение;
по опционному договору можно отметить, что в нем, кроме указания участников,
безвозмездность может обуславливать иное обязательство или охраняемый законом
интерес, вытекающие из отношений участников. Это является одним из основных
отличий: Л.Р.Маниной подчеркивается, что «именно возможность внести плату по
опционному договору выгодно отличает его от предварительного договора, так как
судебная практика основывается на том, что в соответствии со смыслом норм,
которые регулируют заключение предварительного договора, указанный договор не
создает для участников денежные обязательства, а только обязательства по
заключению основного договора в будущем»
1
.
Отметим сомнения в фиксации возможности безвозмездно заключить договор
основываясь на ином обязательстве или охраняемом законом интересе только по
отношению к опционному договору: почему это правило можно применить лишь к
нему? Не стоит ли сделать одинаковые условия безвозмездности для обоих
договоров? На данный вопрос нет ответа, так как законодатель не разъяснил
мотивацию этого различия между соглашениями;
в случаях, когда участник, заключивший предварительный договор,
уклоняется заключать основной договор, другой участник имеет право на
обращение в суд с требованием понудить заключить договор в течение шести
месяцев с того момента как не исполнено обязательство по заключению договора;
сторона, которая необоснованно уклоняется заключать договор, должна возместить
другому участнику причиненные этим убытки. Опцион и опционный договор в этом
плане особо интересны для участников, так как основные договора во исполнение
1
Манина Л.Р. Предварительный договор и опцион. М.: Юрист, 2012. – 316 с.
89
опционов заключаются основываясь на одностороннем волеизъявлении
управомоченной стороны, а при опционном договоре «второй» договор вообще не
заключается, поэтому подобные споры изначально исключены.
Таким образом, опционный договор отличается от предварительного договора
и от опциона заключить договор, предполагающих, что будут заключены как
минимум два соглашения для исполнения определенных обязательств,
заключением только одного соглашения во исполнение будущих действий.
Остальные признаки опциона и опционного договора по большей части похожи и
отличие их от предварительного договора состоит в односторонности, возмездности
сделки, а так же наличием большей гарантии, что будет исполнено основное
обязательство и не будет необходимости его требовать в судебном порядке.
3.3. Предварительный договор и договор о намерении
Основой гражданского оборота являются сделки, таким образом, основной
задачей для законодателя является обеспечение действенного механизма
формирования добросовестного поведения у субъектов гражданских
правоотношений. Чтобы согласовать условия будущего договора, участниками
может быть подписан предварительный договор, соглашение (протокол, договор) о
намерениях. Но эти формы соглашений имеют принципиальную разницу, которая
может отразиться на защите интересов сторон в суде.
Федеральный закон от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса РФ» внес поправки, которые вступили в законную
силу с 01.06.2015 года. Этими поправками усовершенствован механизм применения
предварительного договора.
На практике возникают ситуации, когда участники согласовывают основные
условия будущей сделки в преддоговорном порядке. К. Победоносцев писал:
«Заключение договора это результат предварительного переговора, после которого
следует соглашение воли; на это приготовление к нему требуется некоторое время»,
90
«таким образом, окончательному соглашению двух воль может предшествовать
целый ряд переговоров»
1
.
В такой ситуации может быть использовано соглашение (договор или
протокол) о намерении либо предварительный договор. Необходимо помнить, что в
Гражданском кодексе РФ законодательно закреплена только конструкция
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). Именно предварительный договор это
инструмент, способный обеспечить гарантии заключения договора в будущем.
Согласно ст. 429 Гражданского кодекса РФ по предварительному договору
участники берут на себя обязательства по заключению в будущем договора на
передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг (основной договор) в
соответствии с условиями, предусмотренными в предварительном договоре.
Предварительный договор заключается в форме, которая установлена для
основного договора. Если форма основного договора не определена, то
предварительный договор заключается в письменной форме. При несоблюдении
правил о форме предварительного договора он признается ничтожным.
С 1.06.2015 года внесены изменения, в соответствии с которыми
предварительный договор должен обладать условиями, позволяющими установить
предмет и условия основного договора, по отношению к которым в соответствии с
заявлением одного из участников необходимо достигнуть соглашения при
заключении предварительного договора. Таким образом, законодатели отказались от
необходимости в предварительный договор включить положения о существенных
условиях договора, потому что отсутствующие данные о них создают
необходимость для участников заключить предварительный договор.
В предварительном договоре указывают срок, в который участники
принимают обязательство по заключению основного договора. Если этот срок
предварительный договор не содержит, основной договор необходимо заключить в
1
Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. –
622 с.
91
течение года с даты, когда был заключен предварительный договор. При уклонении
стороны, заключившей предварительный договор, другой участник в соответствии с
п. 4 ст. 445 Гражданского кодекса РФ имеет право в течение шести месяцев с даты
неисполнения обязательства заключить договор обратиться в суд и потребовать
понудить заключить договор
1
.
С 1.06.2015 г. вступили в законную силу нормы, в соответствии с которыми
при возникновении разногласий сторон по условиям основного договора, такие
условия определяют согласно решению суда. Основной договор в такой ситуации
считают заключенным с момента, когда вступило в законную силу решение суда
или с даты, указанной в решении суда.
Обязательства, которые предусмотрены в предварительном договоре,
прекращаются, если до того как кончится срок, в который участникам надлежит
заключить основной договор, его не заключат либо один из участников не направит
другому предложение о заключении этого договора.
Соглашение (договор, протокол) о намерении в качестве формы договора не
предусматривают нормы гражданского законодательства, поэтому участники не
могут определить обязательные реквизиты, содержание и прочее. Данные условия
участники устанавливают самостоятельно основываясь на конкретных
обстоятельствах дела. На практике подобные соглашения составляют при деловых
переговорах, ими фиксируется сам факт наличия договоренности участников.
Согласно Гражданского кодекса статье 429 участники предварительного
договора обязаны согласовать только два условия: предмет и срок подписания
основного договора.
Необходимо иметь в виду, что предварительным договором обусловлено
возникновение обязанности по заключению основного договора, а не прав и
обязанностей в отношении имущества (работ или услуг). Так, к примеру, О.П.
1
Перунова И. В., Луканин М. В. Предварительный договор в российском гражданском праве //
Очерки по торговому праву. Вып. 7 / Под ред. Е. А. Сухова. Ярославль: Принта, 2016. – 580 с.
92
Фиферова в работе «Гарантии и риски заключения предварительного договора
купли-продажи» пишет: «Предмет предварительного договора купли-продажи это
не покупка квартиры как таковой, а только намерение участников в будущем
заключить основной договор купли-продажи. Таким образом, отсутствуют гарантии
получения уже оплаченной покупателем квартиры. Судом не может быть признано
право собственности на квартиру, так как в договоре нет обязательств продавца по
передаче квартиры покупателю. Если же покупатель подаст иск с просьбой
понудить заключить основной договор купли-продажи, то с большой долей
вероятности будет подан встречный иск о признании предварительного договора
купли-продажи квартиры недействительным или незаключенным»
1
. Аналогичные
вопросы возникают и в отношении аренды недвижимости, которая находится на
стадии строительства. Еще в 2001 г. Президиумом ВАС было указано, что
предназначение договора аренды и предварительного договора аренды имеют
разницу. Если первый регулирует отношения с имуществом, то второй не
представляет собой сделку с недвижимостью. Предметом предварительного
договора являются обязательства участников по поводу заключения будущего
договора. На основании этого Президиумом ВАС был сделан вывод, что такой
договор не подлежит государственной регистрации и обладает юридической силой
2
.
Β отношении срока, то его тоже необходимо четко оговорить в договоре. Так
А.Е.Целяев пишет: «Часто судьями указывается на нечеткое установление срока,
который установлен для заключения договора аренды (когда, к примеру, вместо
конкретной даты обозначают определенное событие – заключение основного
договора аренды будет производится с момента государственной регистрации права
собственности на недвижимость). В такой ситуации арбитры могут посчитать, что
1
Фиферова О.П. Гарантии и риски заключения предварительного договора купли-продажи //
Фемида, - 2016. - №5. – С. 25-27
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2001 г. // Вестник ВАС
РФ. 2001. № 7.
93
договором такой срок не предусмотрен, таким образом, основной договор должен
быть заключен в течение года с момента заключения предварительного договора»
1
.
С 1.06.2015 года предварительный договор содержит только указание на то,
что в будущем при основной сделке участниками будут определены существенные
условия сделки (не указывая таковые в предварительном договоре). В дальнейшем
поменять основные условия (предмет договора) они могут только по обоюдному
согласию.
В свою очередь, в соглашении о намерениях должно содержаться
наименование участников, их необходимые действия (по факту перечень их
основных прав и обязанностей), правовой результат, которого хотят достигнуть по
результатам совершения этих действий. Β этот документ могут быть включены
условия, связанные с действиями большого количества участников (более двух), а
значит, его могут подписать все договаривающиеся стороны.
Β соответствии с общим правилом, в соглашении о намерениях содержится
наименование договаривающихся сторон, цели, которых они хотят достигнуть,
перечисляются действия, направленные на согласованный участниками результат, и
требования, которые предъявляют участники к таким действиям. Как и любой
двусторонний документ, соглашение (договор) о намерениях должен содержать
подписи договаривающихся сторон. Состав участников подписания протокола
(договора) о намерениях, определяет исключительно воля сторон и та деятельность,
ведение которой предполагается контрагентами. Законодательство не устанавливает
никаких препятствий к заключению соглашения о намерениях более чем между
двумя сторонами.
Таким образом, на основании действующего законодательства можно сделать
вывод, что в предварительном договоре может содержаться единственное
обязательство участников – заключение основного договора в будущем. При этом
1
Целяев А.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-
арбитражной практики. М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 312 с.