24
гражданско-правовых договоров по ведению общего дела»
1
. Возможно, что причина
такой квалификации заключается в том, что и в законодательной модели и в
конкретном предварительном договоре, удовлетворяющем признакам данной
модели, предусматривают обязанность заключить основной договор. Поэтому
может сложиться мнение, что в отличие от иных законодательных моделей, которые
не предусматривают заключение основного договора в последующем,
предварительный договор не представляет собой законодательную модель, а
существует только как соглашение, наполненное собственным содержанием.
Считаем, что это не так, так как у специальной договорной конструкции отсутствует
жизнеспособность если нет конкретного предварительного договора, который
предполагает, что в будущем будет заключен основной договор (купли-продажи,
аренды, займа и др.)
По нашему мнению, вполне взвешена точка зрения по этому вопросу
А.Н.Каюков
2
. Он считает, что предварительный договор никак не может охватывать
конкретные имущественные обязательства, к примеру, передать имущество или
выполнить работы. Верным считаем также мнение А.И.Евсеенко о том, что
невозможно рассмотрение предварительного договора, как разновидности какого-
либо типа гражданско-правовых договоров
3
.
Чаще всего специальная конструкции предварительного договора
«примеряется» к договорам, не обладающими его признаками. Так, К.И.Волков в
число предварительных договоров включает договор поручительства, который
заключен для обеспечения обязательства возникающего в будущем (ст. 361 ГК),
договор об организации перевозок грузов (ст. 798 ГК), кредитный договор, которым
предусматривается обязанность банка или другой кредитной организации о
1
Меньшинин П.А. Предварительный договор в российском гражданском праве: Автореферат дис.
... канд. юрид. наук. - М., 2011.
2
Каюков А.Н. Гражданский спор: Практическая цивилистика. М.: Статут, 2013. – 533 с.
3
Евсеенко А.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Государство и право. -
2017. - № 3. - С. 13-14.
25
предоставлении денежных средств (кредита) заемщику в том размере и на тех
условиях, которые согласовали участники договора (ст. 819 ГК)
1
.
На наш взгляд, ни одну из указанных правовых конструкций нельзя отнести к
предварительному договору. Договору поручительства присущ имущественный
характер и он связан, чаще всего, не с заключением, а с исполнением основного
обязательства, а также имеет своим направлением обеспечить это обязательство, а
не заключить иной договор в будущем. Договоры поручительства не прекращают
своего действия с момента, когда заключен основной договор. К договорам
поручительства не применяется правило, связанное с годичным сроком,
предоставляемым на заключение основного договора.
Договор об организации перевозок грузов как предварительный договор
квалифицируется М.И. Брагинским, Б.Д. Завидовым , В.А. Косовской , и другими.
Однако указанный договор это разновидность рамочного организационного
договора. И в этом случае вопрос не только в том, что договор об организации
перевозок грузов долгосрочный, рассчитан не на одно, а на несколько однородных
договорных правоотношений. Считаем правильным мнение Б.М.Гатамова в том,
что, «с того момента как заключен основной договор, вытекающие из
предварительного договора обязательства прекращаются исполнением (ст. 408 ГК).
Таким образом, эти договоры существуют в разном временном отрезке»
2
. Β
отношении договора об организации перевозки грузов, то по верному утверждению
А.Е.Целяева, им «... не утрачивается его юридическая сила и он действует вместе с
договором имущественным, каким признают договор перевозки»
3
. Помимо этого, в
нем не может содержаться предмет основного договора (договор перевозки грузов),
1
Волков К.И. Предварительный договор // Закон и право. - 2016. - №9. – С. 4-8
2
Гатамов Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Городец, 2013. – 563 с.
3
Целяев А.Е. Заключение гражданско-правовых договоров: проблемы теории и судебно-
арбитражной практики. М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 312 с.
26
потому что, по мнению, Н.Б.Шленкиной, не возможно в нем указание всех пунктов
назначения будущих перевозок
1
.
Наконец, мы не можем согласиться с точкой зрения А.Ю. Кабалкина о
квалификации кредитного договора (ст. 819 ГК РФ) как предварительного.
Кредитному договору присущ имущественный характер. Однако, анализ судебной
практики показывает наличие организационного (неимущественного) характера
предварительного договора. Даже если имели в виду договор, связанный с
открытием кредитной линии, то и его необходимо признать не предварительным, а
рамочным договором.
Дискуссию в гражданском праве вызывает также вопрос, связанный с
правами, порождаемыми конкретным предварительным договором. Существует
несколько оригинальных мнений по этому поводу. Так, заслуживает сомнения точка
зрения Д.В. Майдаровского. который утверждает, что первоначально
предварительным договором порождается секундарное (потестативное) право у
каждого участника заключить основной договор
2
. Нам представляется что, автором
отождествляется право требования на заключение основного договора с правом,
которое порождает факт приема потенциальным акцептантом оферты. Мы считаем,
право, которое порождает предварительный договор, не может быть
квалифицировано в качестве секундарного права, которому не противостоит
никакая субъективная обязанность. В предварительных договорах субъективному
праву каждого из участников корреспондирует вполне конкретная обязанность по
заключению данного договора. Данная обязанность появляется еще до того, как
направлена оферта по основному договору. Β этой связи, положение автора о том,
что «в качестве коррелятора этого права выступает не обязанность стороны, а лишь
ее связанность», не имеет оснований. Помимо этого, секундарные (вторичные)
права всегда дополнительные по отношению к основному правоотношению.
1
Шленкина Н.Б. Правовая природа, формы и особенности предварительного договора //
Государство и право. - 2016. - № 2. – С.14-16
2
Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в российском
гражданском праве: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Ростов на Дону, 2011.
27
Обратим внимание на неоднозначные позиции ученых в отношении круга
основных договоров, которые можно заключать на основании предварительного
договора. Так, М.И. Брагинский отстаивает позицию, позволяющую в данный круг
включить все разновидности основных договоров
1
. Иную точку зрения отстаивает
А.И.Евсеенко, которая говорит об ограниченности круга основных договоров о
передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг
2
. Причина данных
разногласий - указание в определении предварительного договора (п. 1 ст. 429 ГК
РФ) на порождение им обязанности по заключению в будущем только договоров о
передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. Такое сужение
действия предварительных договоров, на наш взгляд, неоправданно. Во-первых,
будут проигнорированы основные организационные договоры. К примеру,
невозможно заключение предварительного договора об открытии кредитной линии.
Во-вторых, нельзя применить предварительный договор в отношении основных
лицензионных, авторских и иных договоров, заключаемых по поводу результатов
интеллектуальной деятельности. В-третьих, существует запрет заключать
предварительный договор, предусматривающий обязанность совершения в будущем
односторонней сделки (к примеру, выдать доверенность или вексель, объявить
конкурс, осуществить эмиссию ценных бумаг). Все это негативно действует на
эффективность специальной конструкции предварительного договора и является
сдерживающим фактором гражданского оборота.
Далее рассмотрим проблемы и особенности применения конструкции
предварительного договора на примере сделок с недвижимостью, как сделки,
которой хотя бы раз в жизни пользовался каждый отдельный гражданин. Для
современного гражданского оборота недвижимости, все больше характерны так
называемые преддоговорные соглашения, заключаемые участниками на стадии
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.:
Статут, 2011. – 602 с.
2
Евсеенко А.И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Государство и право. -
2017. - № 3. - С. 13-14.
28
переговоров до подписания основного «окончательного» договора
(предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях и т.д.).
Из них согласно российскому законодательству, наибольшим значением
обладает предварительный договор, так как в соответствии с отечественным правом
только у него есть способность связать участников обязательствами заключить в
будущем какой-либо договор, тогда как другими преддоговорными соглашениями
такие обязательства не порождаются
1
.
Не зря в этой связи при осуществлении сделок с жилыми помещениями
увеличилась популярность предварительного договора. Но, невзирая на то, что в ГК
РФ присутствуют специальные нормы о предварительном договоре (ст. 429), на
практике участники, при заключении таких договоров, часто адекватно не
представляют сущность вытекающих из них обязательств. Поэтому применяя
конструкцию предварительного договора, сталкиваемся с множеством весьма
актуальных теоретических и практических проблем.
В частности, весьма острой является проблема допустимости применять
задаток в качестве обеспечения выполнения обязательств по предварительному
договору. Особенно это актуально для оборота жилых помещений, так как задаток
это один из наиболее распространенных способов обеспечить исполнение денежных
обязательств при сделках с жильем. Лицами, желающими продать жилое
помещение, часто заключается предварительный договор, где они берут на себя
обязанность совершить договор продажи в будущем. Этот договор заключают
чтобы юридически закрепить намерения сторон и регламентировать их
взаимоотношения на этапе подготовки к заключению основного договора. При этом
предварительный договор нередко предусматривает, что в момент его подписания
будущий покупатель должен передать будущему продавцу оговоренную денежную
сумму, которую именуют задатком и после того как заключен договор продажи
1
Витрянский В.В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования
гражданского законодательства. М.: Статут, 2013. – 623 с.
29
жилища, ее зачитывают в счет причитающихся по нему платежей. При
необоснованном отказе заключать основной договор, покупатель теряет внесенный
задаток, а продавец обязуется вернуть его в двойном размере
1
.
Вышеуказанный случай имеет в виду, что:
а) задаток обеспечивает обязательство участников по заключению договора
продажи в будущем, то есть обязательство, которое вытекает из предварительного
договора;
б) сумма задатка, который внесен, чтобы обеспечить исполнение
предварительного договора, если нормально развиваются отношения, наделена
платежной функцией по еще не заключенному договору купли-продажи.
Может ли считаться такое обеспечение задатком в смысле, указанном в ГК
РФ?
Β соответствии с п. 1 ст. 380 ГК «задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по
договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в
обеспечение его исполнения». Составление соглашения о задатке в письменной
форме не зависит от суммы задатка. На основании этого определения можно
отметить, что задатком является денежная сумма, обладающая одновременно тремя
функциями: платежной, удостоверительной, обеспечительной.
Если возникают сомнения будет ли сумма, которую уплатили в счет
причитающихся с участника по договору платежей, являться задатком, в частности
если причина состоит в несоблюдении правил о письменной форме, эту сумму
считают уплаченной как аванс, если не доказано иное.
Но, как уже отмечалось, договора купли-продажи жилых домов, квартир,
жилых помещений подлежат государственной регистрации и только после нее
считаются заключенными и вступившими в силу. Государственной регистрации
1
Добранский Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. - 2016. - № 4. – С. 22-24
30
присуще решающее и конститутивное значение, так как без нее договор не
приобретет юридическую силу.
Таким образом, стороны заключая договор купли-продажи жилья и до того
как он вступит в силу (государственная регистрация), оформляют задаток в качестве
обеспечения уже имеющего силу договора и возникшего обязательства.
Это напрямую противоречит закону, который, при закреплении определения
задатка, дал четкое указание на его акцессорный характер и обязательное наличие в
реальности существующего договорного обязательства, для обеспечения которого и
оформляют задаток.
То есть задаток нельзя a priori (в принципе) оформить в обеспечение еще не
зарегистрированного договора купли-продажи жилой недвижимости.
Если сторона, которая заключила предварительный договор, старается
уклониться от заключения основного договора, другой участник имеет право на
обращение в суд и потребовать понудить заключить договор, а сторона, которая
необоснованно уклоняется от заключения договора, должна возместить другому
участнику причиненные этим убытки
1
.
Таким образом, целью предварительных договоров изначально всегда было -
установить обязательства неимущественного (организационного) характера –
обязанности участников на заключение договора в будущем. Сфера в которой
действует предварительный договор - приготовление конкретного соглашения, в
основном носящего имущественный характер. И с этой позиции, любой выход за
эти границы расценивается, в качестве неоправданного расширения действия норм о
предварительном договоре.
На ряду с этим, наложить обязанность заключения такого договора как
договор купли-продажи жилой недвижимости – передать покупателю квартиру за
сумму, которая определена в договоре – суд может просто не в состоянии, так как
квартиру, к примеру, могут уже к этому времени продать. Таким образом,
1
Ишевская Е.В. Обеспечительные платежи. М.: Городец, 2013 - 568 с.
31
последствие неисполненной обязанности заключить реальный основной договор,
каковой представляет собой договор купли-продажи недвижимости, может
выразиться только в возложении на неисправного участника предварительного
договора обязанности по возмещению другому участнику убытков и (или)
применении к нему предусмотренных в предварительном договоре штрафных
санкций
1
.
Таким образом, предварительному договору присущ организационный
характер и он не порождает имущественные, а тем более денежные, обязательства.
Поэтому, пределы этого договора платежную функцию задатка реализовать не
позволяют. При помощи указания того, что сумма, которую передал будущий
покупатель будущему продавцу когда совершался предварительный договор, идет в
зачет платежей по основному договору, нельзя изменить положение, так как
основной договор еще не заключили. Даже не принимая во внимание последнее
обстоятельство, необходимо признать, что основной и предварительный договоры -
это пусть и имеющие взаимную связь, но, несмотря на это, являются
самостоятельными договорами. С того момента как заключен основной договор,
вытекающие из предварительного договора обязательства прекращаются
исполнением (ст. 408 ГК РФ). Поэтому, у основного и предварительного договоров
различный временной диапазон. Реализацию функции задатка в границах двух
абсолютно различных по своей правовой природе и времени существования
договорах осуществить невозможно. Этот вариант, как и вариант, когда задаток
обеспечивает еще не появившееся обязательство, вступает в противоречие с
дополнительным характером правоотношения, которое основано на соглашении о
задатке. Последнее возникает и прекращается вместе с основным и всегда разделяет
его судьбу при правопреемстве. Оно не может «перейти» с одного основного
обязательства на другое или в одно и то же время осуществлять «обслуживание»
нескольких основных обязательств.
1
Буценина Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. - 2016. - №4. – С. 10-17
32
Из вышеизложенного можно сделать вывод, что в отношениях, связанных с
отчуждением жилья, классическую конструкцию задатка невозможно применить.
Предварительный договор на покупку жилой недвижимости должен
совершаться как минимум в простой письменной форме. Устной формой
пользоваться здесь недопустимо. Если по такому договору один участник передает
часть причитающейся другому участнику суммы, то ее передают не для того, чтобы
доказать заключение договора (нечего доказывать), а во исполнение договора. В то
же время если договору не придали требуемую законодательством простую
письменную форму, но уплатили задаток (доказано, что передали именно задаток),
то уплату задатка расценивают как доказательство факта заключения договора. Если
обеспечиваются договоры, подлежащие заверению нотариусом, удостоверительная
функция задатка тоже будет не востребована
1
.
В отношении договоров, которым необходима государственная регистрация, в
число которых входит и договор покупки жилой недвижимости, то для их
обеспечения задаток также не подходит. Для таких договоров все решает
государственная регистрация: до того как она совершена, их считают
незаключенными. Так как до такой регистрации обязательство не возникает, то о
задатке вести речь не приходится (невозможно доказывание факта существования
того, чего нет). Соглашение о задатке ничтожно из-за отсутствия основного
обязательства. Деньги, выданные как задаток, должны быть возвращены
покупателю. При этом причины, по которым не исполнен основной договор, не
берутся во внимание, потому, что незаключенный договор не может породить
обязательств участников по его исполнению.
Таким образом, сумму, передаваемую одним из участников другому
участнику когда совершается предварительный договор для обеспечения
исполнения закрепленных в нем обязательств или будущих обязательств,
1
Тишаков А. А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного
договора // Арбитражные споры. - 2016. - № 2. – С. 17-20
33
возникающие на базе основного договора, который предусмотрен предварительным
договором, нельзя рассматривать как задаток по смыслу ст. 380 ГК РФ. Из-за этого
ее вообще не стоит называть задатком, во избежание явных юридических
предрассудков.
Считаем, самый оптимальный выход - на законодательном уровне
предоставить сторонам правоотношений по сделке с недвижимостью свободно
выбирать применение всех предусмотренных в законе договорных конструкций:
предварительного договора, задатка и др. Это может стать возможным, если
отказаться от государственной регистрации сделок – Учреждения юстиции вполне
могли бы осуществлять регистрацию только права на недвижимое имущество и их
обременение.
Подводя итог, можно сделать следующие выводы:
Специальная договорная конструкция предварительного договора должна
соотноситься с конкретным предварительным договором, в качестве
законодательной модели и объекта моделирования.
Предлагаем усовершенствование специальной договорной конструкции
предварительного договора, при помощи расширения спектра основных договоров,
в отношении которых ее можно применять. Β этой связи предлагаем внесение
следующих изменений в п.1 ст. 429 ГК РФ: «По предварительному договору его
участники принимают на себя обязательство заключить в будущем основной
договор, как-то договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг, организационный договор и т.п., в соответствии с условиями,
предусмотренными предварительным договором».
1.3. Предварительный договор в судебной практике: проблемы и пути
решения
Конструкцию предварительного договора хорошо исследовала теория
российского договорного права, в качестве примера можно привести