14
В действующем ГК РФ предварительный договор нормирован в качестве
двустороннего. Напрашивается вопрос: обладают ли стороны правом на изменение
общей модели предварительного договора, предусмотренной в законе, путем
перевода двустороннего предварительного договора в односторонний?
Мы считаем, что в действующем законодательстве не исключена возможность
предварительных договоров, где обязанность по заключению основного договора
предусмотрена только для одного из контрагентов. Свобода договора представляет
собой один из главных принципов гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК
РФ). Согласно этому принципу, сторонами может быть заключен договор, как
содержащийся, так и не содержащийся в законе или иных правовых актах, а также
договор, с элементами разных договоров, содержащихся в законе или иных
правовых актах (п. 2—3 ст. 421 ГК РФ), с условием, что этот договор не вступает в
противоречие с законом (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Кроме того, с точки зрения формально-
юридического толкования ст. 421 ГК РФ необходимо отметить, что Кодексом
допускается заключать односторонние предварительные договоры. Содержание п. 1
ст. 421 ГК РФ запрещает понуждение к заключению договора, не считая случаи,
когда обязанность по заключению договора предусмотрена ГК РФ, законом или
добровольно взятым обязательством. Предполагаем, что здесь говорится не только
об обязанности по заключению договора, которая вытекает из двустороннего
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), но и о предусмотрении обязанности
заключить договор только для одного контрагента. Таким образом, у сторон есть
право на заключение одностороннего предварительного договора.
Но изученная нами юридическая литература и судебная практика показывает,
что такие конструкции в целом не особенно востребованы у участников
гражданского оборота (за исключением опционных договоров)
1
.
Нам видится перспектива в заключении предварительного договора в пользу
третьего лица, по нему основной договор оформляется не со стороной
предварительного договора, а с указанным или не указанным третьим лицом,
1
Манина Л.Р. Предварительный договор и опцион. М.: Юрист, 2012. – 316 с.
15
которое имеет право требования от должника исполнить обязательство по
заключению договора в свою пользу (п. 1 ст. 430 ГК РФ). Применение этого
договора возможно при моделировании сложных договорных отношений, где
запланировано участие многих лиц, и необходимо правовыми средствами
«прикрепить» одно лицо к другому.
Предмет договора (договорного обязательства) состоит из действий (или
бездействия), которые должны быть совершены (или совершить которые следует
воздержаться) обязанным контрагентом (п. 1 ст. 307 ГК РФ).
Предварительный договор выделяет в системе иных договоров особый
предмет, в который в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ входят действия сторон,
направленные на заключение договора о передаче имущества, выполнении работ
или оказании услуг по условиям, предусмотренным в предварительном договоре.
Сама передача имущества, выполнение работ или оказание услуг образуют предмет
основного договора и исключено их осуществление по предварительному договору.
Сюда не входит только передача имущества для заключения реального договора
1
.
Если сторонами предварительного договора начинаются действия,
направленные на исполнение основного договора, пока он не заключен, такие
отношения можно определить в качестве заключения основного договора
конклюдентными действиями (п. 2 ст. 158, п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ).
Если есть предварительный договор о заключении в будущем договора о
распоряжении имуществом, то это не является препятствием для заключения
правообладателем с третьим лицом договора по распоряжению этим имуществом.
Даже если приобретателю — третьему лицу известно, что существует такой
предварительный договор, это не будет основанием, чтобы оспорить договор о
распоряжении имуществом.
1
Шленкина Н.Б. Правовая природа, формы и особенности предварительного договора //
Государство и право. - 2016. - № 2. – С.14-16
16
На основании п. 1 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор обязывает
участвовать в заключении основного договора, то есть совершать сделку.
Понятие «сделка» обычно раскрывается через понятия «воля» и (или)
«волеизъявление».
Суть правовой сделки в действии воли, направленной на создание правовых
воздействий, и что изречение правопорядка, которое признает эту волю, производит
желаемое правовое закрепление.
В этой связи с технической точки зрения, заключается основной договор
путем выражения участниками предварительного договора необходимого при
совершении сделки волеизъявления.
Если в предварительном договоре, создающем обязанность по заключению
основного договора для его обеих участников, присутствуют все основные условия
такого договора, каждый участник обязан сделать идентичное предварительному
договору предложение заключить основной договор или принять оферту,
обращенную к нему. Если выставлена одним из участников предварительного
договора оферта о заключении основного договора, идентичная предварительному
договору, то у другого участника появляется обязанность принять эту оферту
1
.
Как показывают ст. 328 и 429 ГК РФ, если противоположное не оговорено в
предварительном договоре, ни один из его участников не обязан направлять
другому участнику предложение о заключении основного договора раньше него.
Поэтому, предмет предварительного договора ограничивают действия,
связанные с заключением договора, который устанавливает обязательство по
передаче имущества, выполнении работы, оказании услуг или совершению
совместных действий. Это дает возможность исключить из числа договоров, на
заключение которых может быть направлен предварительный договор, следующие:
1
Баенов В.А. К вопросу определения понятия предварительного договора // Транспортное право. -
2013. - № 3. – С. 21-26
17
во-первых, договоры, изменяющие или прекращающие существующие
гражданские права и обязанности (к примеру, соглашение об отступном (ст. 409 ГК
РФ);
во-вторых, договоры, которые устанавливают обязательства не связанные с
передачей имущества, выполнением работы или оказанием услуги (к примеру,
предварительный договор (ст. 429 ГК РФ).
Российским законодательством и отечественной судебной практикой
допускается заключать предварительные договоры только по отношению к
договорам по передаче имущества, выполнению работы или оказании услуги.
Данное обстоятельство доказывает, что для российской системы права имманентно
характерно деление сделок на обязательственные и распорядительные.
Подтверждает проявление принципа разделения в российском праве п. 1 Обзора
практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского
кодекса Российской Федерации
1
.
Характеризуя предмет предварительного договора, недостаточно указать на
действия участников по заключению основного договора. Чтобы установить
обязанность передать имущество, выполнить работы или оказать услуги, основной
договор необходимо заключить и чтобы он был действителен.
Так как заключение договора должно нести в себе выражение воли каждого из
участников и их совпадение, то предварительный договор налагает обязанности в
первую очередь обменяться волеизъявлениями, которые направлены на заключение
действительного основного договора. Обменяться волеизъявлениями при
заключении договора – это значит направить предложение заключить договор
(оферту) и получить ответ о его принятии (акцепт). Таким образом, предметом
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики
применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской
Федерации»
18
предварительного договора можно считать направление предложения о заключении
основного договора и ответ, что его приняли.
Предварительный договор накладывает обязательств больше, чем просто
обменяться волеизъявлениями. Это наглядно видно из договоров, для заключения
которых обменяться волеизъявлениями недостаточно. К примеру, согласно закону,
чтобы заключить договор может быть необходимо передать имущество (п. 2 ст. 433
ГК РФ) или осуществить государственную регистрацию (п. 3 ст. 433 ГК РФ). В
таких ситуациях предмет предварительного договора дополняют действия,
связанные с передачей соответствующего имущества или действия, необходимые
для регистрации договора.
Актуален вопрос о возможности использования предварительного договора,
чтобы создать правовую связь еще до достижения соглашения по всем условиям
основного договора. Положительный ответ даст возможность заключить, что
предмет предварительного договора дополнен действиями, связанными с участием в
последующем обсуждении условий основного договора.
Если предварительный договор содержание будущего основного договора
полностью не согласовывает, то у его участников есть переговорное пространство.
Мы основываемся на том, что конструкцию предварительного договора
участники могут использовать, если хотят создать договорную связь еще до того как
согласованы все существенные условия основного договора. Если так подходить к
предварительному договору, то его предмет значительно шире, чем направить и
(или) принять предложение заключить основной договор, за счет добавления
обязательства согласовать «недостающие» условия основного договора.
Похожая точка зрения высказывалась еще в 1891 г. Ф. Липпманом. Исследуя
обязательства, связанные с поставкой свеклы, им предлагалось следующее
понимание предварительного договора, которое актуально до сих пор: заключение
соглашений, связанных с согласованием в будущем цены покупки, оправдывают
потребности торговли, а при последующем недостижении участниками согласия по
19
цене, справедливо вмешательство в договорные отношения участников суда и
восполнение пробела
1
.
Как считает Н.Б.Шленкина, содержание предварительного договора также не
состоит из формального обмена волеизъявлениями по заключению основного
договора. Ученым рассматривается предварительный договор в качестве первой
ступеньки к основному договору, которую он называет pactum praeparatorium,
обязывающую участников согласиться по оставшимся открытыми условиям
основного договора
2
.
Эти мнения о предварительном договоре, не содержащем все существенные
условия основного договора, как о соглашении о проведении переговоров, считаем
обоснованными.
Если содержание основного договора определили участники только в общих
чертах, то он дает возможность типизации тех условий, по которым достигнуто
соглашение, при этом накладывая обязанность продолжать переговоры.
Выраженную в предварительном договоре волю, нацеленную дополнительно
согласовать отдельные условия основного договора, ожидает вознаграждение тем,
что если нет согласования таких условий, их можно восполнить в судебном порядке.
В предварительном договоре, где оговорена уплата одним из контрагентов
вознаграждения, взимаемого за принятие другим контрагентом обязательства
заключить договор, предмет содержит действия, связанные с уплатой указанной
суммы. Вознаграждение это плата за предоставленное право требовать заключить
основной договор. У лица нет обязанности заключить основной договор, хотя оно и
уплатило вознаграждение, это предоставляет ему право выбора. Обязательства,
которые предусматривает предварительный договор, прекращаются, если до того
как окончен срок, который был назначен сторонами для заключения основного
1
Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. –
622 с.
2
Шленкина Н.Б. Правовая природа, формы и особенности предварительного договора //
Государство и право. - 2016. - № 2. – С.14-16
20
договора, он не будет заключен либо один из участников не направит другому
предложение о его заключении (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Таким образом, если в срок,
оговоренный в предварительном договоре на заключение основного договора,
лицом, уплатившим вознаграждение, не будет предъявлено требование заключить
основной договор, то обязательства из предварительного договора автоматически
будут прекращены.
Наряду с другими договорами, предварительный договор обязательно
предполагает согласовать все его существенные условия, в составе которых
содержатся и все существенные условия окончательного договора. Если отсутствует
хотя бы один из этих последних, то исключается возможность обращения с иском
понудить сторону по предварительному договору к заключению основного
договора. Соответственно отсутствуют основания в таких ситуациях и взыскивать с
контрагента убытки, причиненные из-за того, что вторая сторона уклоняется от
заключения договора
1
.
По нашему мнению, необходимо обратить внимание на указание И.Б.
Новицким возможности предварительного договора предоставить одной из сторон
права в оговоренных пределах на самостоятельное установление при заключении
окончательного договора определенного условия. По-видимому, основанием такой
возможности служит то, что наделение стороны таким правом является только
способом реализации оговоренного условия.
Одновременно надо учитывать еще одно обстоятельство. Новые предложения
участника суд должен рассматривать только, если вторым участником возможность
этого рассмотрения подтверждена. Β этом случае применяется общее правило,
согласно которому вначале должно быть достигнуто согласие участника
рассматривать возникший при заключении договора спор по его содержанию. Β
отношении заключения предварительного договора, отметим, что им выражено
1
Чемерис М.А. Переговоры о заключении договора // Право и экономика. - 2015. - № 12. С. 22–28.
21
согласие участника только на судебную защиту права требовать заключить
основной договор согласно оговоренным в предварительном договоре условиям.
Этой особенностью предварительных договоров предоставляется возможность
использовать их в отношении таких консенсуальных договоров, которыми
предполагается неоднократное заключение на их основе сделок.
Проводя сравнение последствий нарушения предварительного и основного
договоров, заметим, что первый случай связан с компенсацией отрицательного
интереса (интереса заключить основной договор), а второй – с позитивным
интересом к соблюдению обязательства стороной, нарушенным ненадлежащим
исполнением обязательства, которое вытекает из основного договора.
Предполагаем, что в первом случае убытков будет меньше, чем во втором. Поэтому,
риск нарушить основной договор выше заведомо связанного с нарушением
предварительного договора. Помимо этого, в силу предварительного договора у
контрагентов отсутствует возможность требования от стороны реально исполнить
обязательство, которое только предполагается указать в основном договоре, в
случаях, которые попадают под действие ст. ст. 463 и 398 ГК
1
.
Таким образом, делая вывод, отметим, что заключая предварительный
договор, участниками устанавливается еще одна ступень к заключению основного
договора. Поднявшись на эту ступень, участникам дается возможность еще раз
обдумать последствия своих действий: заключать ли им или не заключать основной
договор. Участник, который уклоняется заключать основной договор, надеется на
то, что второму участнику достаточно будет компенсации негативного интереса, и
он не предъявит требований понудить контрагента заключить основной договор.
При определении места предварительного договора в процессе формирования
договорного отношения, необходимо учесть, что, заключение договора может
происходить после переговоров сторон. Их необходимость особенно актуальна если
1
Острецов Е.А. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой, второй, третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г.
Лисицына-Светланова; Ин-т государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат, 2015. – 679 с.
22
один из участников заказывает товары, работы или услуги, имеющие специфические
индивидуальные свойства, крупными партиями, учитывая большой период
исполнения и т.п. Процесс переговоров, а в иных случаях и особо их результат
фиксируют. Бывают случаи, когда эта фиксация делается в форме разных
протоколов, которые парафированы (скреплены инициалами) и даже подписаны
участниками и составляют так называемую пунктуацию. Чтобы определить ее
правовое значение, учитывают время, место и, основное, общее содержание, к
которому пришли участники. Все это должно оказать помощь в определении
подлинной воли сторон: считается ли договор, о котором говорили на переговорах,
заключенным; рассматривается ли подписанный текст в качестве предварительного
договора или в качестве обычного протокола? А если при помощи оценки
проведенной пунктуации нельзя признать ее результат как договор (основной или
хотя бы предварительный), у этих материалов сохраняется определенное значение:
их учитывают при толковании заключенного позже договора.
Среди иных вопросов по предварительному договору, следует определить
роль таких договоров с момента, когда заключен основной договор. Несомненно,
что, если заключение основного договора произошло в срок, который оговорен в
предварительном договоре, и соблюдены другие его условия, предварительный
договор прекратит свое действие и таким образом утратит правовую силу. Это,
однако, не отнимает у предварительного договора его фактическое значение. По
содержанию этого договора можно составить мнение о подлинной воле сторон.
Поэтому отсутствуют препятствия к использованию его как средства доказывания
согласно ст. 431 ГК («Толкование договора»).
Принципами международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо
предусмотрена свобода переговоров, которая означает отсутствие ответственности у
стороны если недостигнуто согласие (подразумевается свобода сторон в
определении контрагента с кем, когда, в течение какого времени и т.п. вести
23
переговоры). Этим, однако, не исключена ответственность участников за
недобросовестное ведение переговоров
1
.
Предварительный договор - один из видов гражданско - правовых договоров.
Поэтому он обладает всеми родовыми признаками договоров. Таким же образом и
заключение этого договора должно быть подчинено общему договорному порядку,
учитывая требования о признании договора заключенным в силу ст. 432 ГК только с
момента достижения сторонами в требуемой в таких случаях форме соглашения по
всем существенным пунктам договора. При этом в предварительном договоре,
вместе с иными его условиями, в качестве существенных необходимо признать и те,
которые существенны для основного договора.
1.2. Применение специальной договорной конструкции предварительного
договора
Тщательное исследование специальной договорной конструкции
предварительного договора за последние двадцать лет не убавило проблем
правовой квалификации и правоприменения предварительного договора. Об этом
свидетельствует п. 2.7. Концепции развития гражданского законодательства
Российской Федерации, где говорится, что в практике применения положений ГК
РФ о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ) выявлены проблемы, связанные с
концепцией понимания этого института в гражданском праве России.
Одна из актуальных проблем, заключается в отождествлении специальной
договорной конструкции и конкретного предварительного договора. Так, к примеру,
П.А. Меньшинин делает вывод об образовании предварительным договором
«самостоятельного рода (вида) договорных обязательств, входящих в группу
1
Чемерис М.А. Переговоры о заключении договора // Право и экономика. - 2015. - № 12. С. 22–28.