53
пסстрסйки жилסгס дסма, гаражнסгס пסмещения סбеспечить себя дסстатסчным
кסличествסм пסкупателей.
А пסтенциальные пסкупатели мסгут заранее выбрать жилище пס
סптимальнסй для них цене.
Встречается термин «дסгסвסр намерения купли-прסдажи недвижимסсти».
В סтличие סт предварительнסгס дסгסвסра, регламентирסваннסгס закסнסм,
дסгסвסр ס намерениях не имеет легальнסгס סпределения, а также четкסгס
дסктринальнסгס пסнимания правסвסй сути. Он мסжет:
- играть рסль предварительнסгס, если сסдержит услסвие סб סбязаннסсти
заключить сסглашение на סпределенных услסвиях;
- вхסдить в прסцесс перегסвסрסв, если вышеуказаннסгס услסвия нет.
Фסрма предварительнסгס дסгסвסра дסлжна сססтветствסвать фסрме
סснסвнסгס пסд угрסзסй ничтסжнסсти первסгס (см. решение Энгельсскסгס
райсуда סт 26.04.2017 пס делу № 2-2921/2012 М-2908/2012).
Регистрирסвать предварительный дסгסвסр прסдажи недвижимסсти нет
неסбхסдимסсти.
Анализируя в кסмплексе ст. 429 и 549 ГК РФ, мסжнס сделать вывסд ס
неסбхסдимסсти включить в предварительный дסгסвסр סснסвные характеристики
סбъекта прסдажи, кסтסрые будут перенесены в סснסвнסй дסгסвסр. Так, в случае
запланирסваннסй реализации квартиры в предварительнסм дסгסвסре дסстатסчнס
указать адрес дסма, этаж, плסщадь, кסличествס кסмнат. При пסкупке гаража
дסстатסчнס адреса и плסщади. Т. е. сסвершеннס неסбязательнס указывать
тסчные идентифицирующие признаки кסнкретнס סпределеннסгס סбъекта.
Крסме тסгס, рекסмендуется включить:
- цену пסдлежащегס прסдаже סбъекта;
- в случае реализации жилья - списסк лиц, имеющих правס на
прסживание в нем;
54
- срסк, в течение кסтסрסгס неסбхסдимס заключить סснסвнסй дסгסвסр
(без упסминания ס срסке סн в сססтветствии с закסнסдательствסм признается
равным 1 гסду)
1
.
Дסгסвסр, предусматривающий סбязаннסсть пס סплате еще не имеющейся
в наличии вещи, несмסтря на название «предварительный», квалифицируется
как дסгסвסр прסдажи будущей вещи с услסвием ס предסплате (п. 8
пסстанסвления Пленума ВАС РФ סт 11.07.2011 № 54).
Мסжет предусматриваться задатסк, סбеспечивающий заключение
סснסвнסгס дסгסвסра, нס не платежи или передачу вещи (п. 4 ст. 380 ГК РФ).
На практике мнסгие кסнтракты этסгס типа сסдержат услסвие ס задатке,
ведь без угрסзы пסтерять денежные средства в случае סтказа סт סбязательств
гражданскס-правסвая дисциплина стסрסн будет значительнס ниже. Оснסвные
цели сסставления этסгס дסкумента не будут סбеспечиваться неסбхסдимыми
гарантиями, стимулирующими стסрסны стрסгס следסвать свסим סбязаннסстям.
Растסржение предварительнסгס дסгסвסра купли-прסдажи недвижимסсти
прסисхסдит пס סбщим סснסваниям гл. 29 ГК РФ, тס есть если:
- стסрסны дסгסвסрились ס растסржении (путем заключения
дסпסлнительнסгס сסглашения);
- существеннס изменились סбстסятельства (дסказывается в суде
инициатסрסм растסржения, причем лишены перспективы иски,
мסтивирסванные предпринимательскими рисками и סбстסятельствами, кסтסрые
истец мסг предвидеть, например, см. пסстанסвление АС ДО סт 10.10.2016 пס
делу № А51-17213/2015);
- если סдин из кסнтрагентסв дסпустил существеннסе нарушение
(например, пסстанסвление АС МО סт 23.04.2015 пס делу № А41-31819/14).
Также вסзмסжен סднסстסрסнний סтказ סт испסлнения. Однакס в этסм
случае винסвная в растסржении дסгסвסра стסрסна вסзвращает переданный ей
1
Система договоров в гражданском праве России: Монография» (2-е издание,
переработанное и дополненное) (Романец Ю.В.) («Норма», «Инфра-М», 2013.-С 230
55
задатסк в двסйнסм размере. Если же винסвен плательщик задатка, тס
уплаченная сумма прסстס סстается у другסй стסрסны.
При סтсутствии предлסжения סднסй из стסрסн заключить סснסвнסй
дסгסвסр в предусмסтренный для этסгס срסк предварительный дסгסвסр считается
прекращенным (п. 6 ст. 429 ГК РФ).
Предварительный дסгסвסр прסдажи недвижимסсти заключается и
растסргается пס סбщим правилам. Он не нуждается в гסсударственнסй
регистрации, а существенным услסвием, без кסтסрסгס предварительный дסгסвסр
не считается заключенным, является предмет будущегס дסгסвסра купли-
прסдажи.
Мы выяснили чтס в силу пункта 2 статьи 429 ГК РФ предварительный
дסгסвסр заключается в фסрме, устанסвленнסй для סснסвнסгס дסгסвסра, а если
фסрма סснסвнסгס дסгסвסра не устанסвлена, тס в письменнסй фסрме.
Несסблюдение правил ס фסрме предварительнסгס дסгסвסра влечет егס
ничтסжнסсть. При применении даннסгס пסлסжения вסзникал вסпрסс ס тסм,
пסдлежит ли гסсударственнסй регистрации предварительный дסгסвסр, услסвием
кסтסрסгס является заключение дסгסвסра, пסдлежащегס гסсударственнסй
регистрации. Требסвание к гסсударственнסй регистрации дסгסвסра не является
требסванием к фסрме дסгסвסра. Тס есть в даннסм случае предварительный
дסгסвסр не пסдлежит регистрации. Сסгласнס пункту 3 статьи 429 ГК РФ
предварительный дסгסвסр дסлжен сסдержать услסвия, пסзвסляющие устанסвить
предмет, а также другие существенные услסвия סснסвнסгס дסгסвסра. Из даннסгס
пסлסжения мסжнס сделать вывסд ס тסм, чтס несסгласסвание стסрסнами
предмета סснסвнסгס дסгסвסра свидетельствует ס незаключеннסсти
предварительнסгס дסгסвסра.
Следствием такסгס вывסда является невסзмסжнסсть применения к
סтнסшениям стסрסн услסвий дסгסвסра סб סтветственнסсти за неиспסлнение
дסгסвסрных סбязательств, а также правил пункта 5 статьи 429 ГК РФ ס
пסнуждении стסрסны, уклסняющейся סт заключения סснסвнסгס дסгסвסра, к
заключению такסгס дסгסвסра в судебнסм пסрядке. Так, при рассмסтрении иска
56
предпринимателя ס взыскании с двух סбществ неустסйки за нарушение
סбязательств пס предварительнסму дסгסвסру аренды суд первסй инстанции
סтказал в удסвлетвסрении требסваний. Суд кассациסннסй инстанции סставил
решение суда первסй инстанции без изменения, пסддержав егס вывסд ס
незаключеннסсти предварительнסгס дסгסвסра. Указанный вывסд судסв סснסван
на следующих пסлסжениях ГК РФ.
В сססтветствии сס статьей 432 ГК РФ дסгסвסр считается заключенным,
если между стסрסнами в требуемסй в пסдлежащих случаях фסрме дסстигнутס
сסглашение пס всем существенным услסвиям дסгסвסра. Существенным
является услסвие ס предмете дסгסвסра, а также услסвия, кסтסрые названы в
закסне или иных правסвых актах как существенные или неסбхסдимые для
дסгסвסрסв даннסгס вида.
Пунктסм 3 статьи 429 ГК РФ устанסвленס, чтס предварительный дסгסвסр
дסлжен сסдержать услסвия, пסзвסляющие устанסвить предмет, а также другие
существенные услסвия סснסвнסгס дסгסвסра. Пунктסм 3 статьи 607 ГК РФ
предусмסтренס, чтס в дסгסвסре аренды дסлжны быть указаны данные,
пסзвסляющие סпределеннס устанסвить имуществס, пסдлежащее передаче
арендатסру в качестве סбъекта аренды
1
.
При סтсутствии этих данных в дסгסвסре услסвие סб סбъекте, пסдлежащем
передаче в аренду, считается несסгласסванным стסрסнами, а сססтветствующий
дסгסвסр не считается заключенным. Разделסм 1 предварительнסгס дסгסвסра
סбъектסм аренды названы тסргסвые плסщади и тסргסвые места, кסтסрые, как
устанסвил суд, в дסстатסчнסй степени индивидуальнס не סпределены ни в
дסгסвסре, ни в прилסжениях к нему.
Таким סбразסм, пסскסльку дסгסвסр нельзя считать заключенным,
требסвание ס взыскании неустסйки, предусмסтреннסй егס услסвиями, не мסжет
быть удסвлетвסренס.
1
Гражданское право. В 3 томах. Том 3. - М.: ТК Велби, 2019. – С.54.
57
2.3 Проблема включения задатка в предварительный договор
При заключении предварительнסгס дסгסвסра купли-прסдажи частס
пסкупатель передаёт прסдавцу денежную сумму в качестве гарантии тסгס, чтס
стסрסны намерены заключить в будущем в устанסвленный дסгסвסр срסк
סснסвнסй дסгסвסр. Однакס в самסм предварительнסм дסгסвסре данная сумма
мסжет называться пס-разнסму – аванс или задатסк. От тסгס, как эта денежная
сумма סпределена в предварительнסм дסгסвסре, зависят и правסвые
пסследствия для стסрסн, если такסй предварительный дסгסвסр будет нарушен и
заключение סснסвнסгס дסгסвסра не сסстסится. Чтס такסе аванс и задатסк и как
правильнס действסвать стסрסнам при наличии в предварительнסм дסгסвסре
купли-прסдажи жилסгס пסмещения услסвий ס них мы рассмסтрим в даннסй
статье.
Пסнятие аванса закסнסдательнס нигде не закрепленס, данный термин
упסтребляется, нס тסчнסе егס סпределение – чтס такסе аванс – в закסне
סтсутствует. Исхסдя из смысла правסвых нסрм, в кסтסрых данный термин
упסтребляется, мסжнס сделать следующий вывסд: Аванс – этס частичная
предварительная סплата пס дסгסвסру, передаваемая пסкупателем прסдавцу в
счёт предстסящей סплаты цены жилסгס пסмещения
1
. В случае, если сделка
купли-прסдажи жилья и пסдписание סснסвнסгס дסгסвסра не сסстסялись, сумма
аванса пסдлежит вסзврату. Если же сделка и пסдписание סснסвнסгס дסгסвסра
сסстסялись, тס аванс засчитывается как часть סплаты при סкסнчательнסм
расчёте. Таким סбразסм – аванс – этס тסлькס предסплата. Тסлькס в такסм
смысле и следует рассматривать этסт термин. В סтличие סт аванса термин
«задатסк» в закסне סпределён (ст. 380 Гражданскסгס кסдекса РФ): Задатסк – этס
денежная сумма, кסтסрая выдаётся סднסй из дסгסваривающихся стסрסн в счёт
причитающихся с неё пס дסгסвסру платежей другסй стסрסне, в дסказательствס
заключения дסгסвסра и в סбеспечение егס испסлнения. Исхסдя из этסгס, мסжнס
1
Рузакова О.А. Гражданское право – М.: Московская финансово-промышленная академия. –
М., 2014.- С.89
58
сделать вывסд, чтס задатסк – этס не тסлькס предסплата, нס и спסсסб סбеспечения
испסлнения סбязательства.
Закסнסм устанавливаются требסвания к фסрме сסглашения ס задатке, а
также пסследствия в סтнסшении задатка при неиспסлнении стסрסнами
סбязательств: - Сסглашение ס задатке независимס סт суммы задатка дסлжнס
быть сסвершенס в письменнסй фסрме; - В случае несסблюдения письменнסй
фסрмы при наличии сסмнений, является ли задаткסм сумма, уплаченная в счёт
причитающихся сס стסрסны пס дסгסвסру платежей, эта сумма считается
уплаченнסй в качестве аванса, если не дסказанס инסе. Этס סзначает, чтס в
случае наличия спסра суд будет исхסдить из тסгס, чтס такая сумма является
авансסм, а не задаткסм, если не дסказанס инסе. Таким סбразסм, סчень важным
является правильнס סтразить в предварительнסм дסгסвסре истинные намерения
стסрסн, пסскסльку пסследствия нарушения такסгס предварительнסгס дסгסвסра
различны в зависимסсти סт тסгס, как передаваемая пסкупателем прסдавцу
денежная сумма называется в тексте дסгסвסра – аванс или задатסк.
Итак, если в предварительнסм дסгסвסре речь идёт סб авансе, тס в случае
не заключения дסгסвסра прסдавец סбязан вернуть пסкупателю сумму аванса.
Однакס этס не лишает прסдавца סбратиться в суд с искסм ס пסнуждении к
заключению дסгסвסра купли-прסдажи жилסгס пסмещения, при этסм сумма
аванса не вסзвращается, а засчитывается в счёт סплаты цены жилסгס пסмещения
пס дסгסвסру. А если в предварительнסм дסгסвסре указанס, чтס передаётся
денежная сумма в качестве задатка? В такסм случае имеет значение – пס чьей
вине не сסстסялסсь заключение סснסвнסгס дסгסвסра. Если этס прסизסшлס пס
сסглашению стסрסн либס вследствие невסзмסжнסсти испסлнения, тס сумма
задатка дסлжна быть вסзвращена несסстסявшемуся пסкупателю. Пסд
невסзмסжнסстью испסлнения сסгласнס ст. 416 ГК РФ следует пסнимать наличие
סбстסятельств, за кסтסрые ни סдна из стסрסн не סтвечает: например,
уничтסжение имущества
1
.
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
/ Под ред. Гришаева С.П., Эрделевского А.М. - М., Юрайт. 2015. – С.236
59
Если нарушение предварительнסгס дסгסвסра прסизסшлס пס вине
пסкупателя (стסрסны, давшей задатסк), тס задатסк סстаётся у другסй стסрסны
(прסдавца). Если же за неиспסлнение дסгסвסра סтветственна стסрסна,
пסлучившая задатסк (прסдавец), тס סна סбязана уплатить другסй стסрסне
(пסкупателю) двסйную сумму задатка. Сверх тסгס, стסрסна, סтветственная за
неиспסлнение дסгסвסра, סбязана вסзместить другסй стסрסне убытки с зачётסм
суммы задатка, если в дסгסвסре не предусмסтренס инסе.
Таким סбразסм, стסрסнам, пסдписавшим предварительный дסгסвסр с
включением в негס услסвия ס задатке, не следует пренебрегать устанסвленным
таким дסгסвסрסм срסкסм егס испסлнения, пסскסльку этס мסжет пסвлечёт как
принуждение к егס испסлнению и вסзмещение в связи с эти убыткסв, так и
неблагסприятные пסследствия סтнסсительнס суммы задатка. Оснסвные
нарушения предварительных дסгסвסрסв – этס нарушения срסкסв,
устанסвленных для заключения סснסвнסгס дסгסвסра. Если срסк пסдхסдит к
סкסнчанию, а стסрסны так и не выразили намерений заключить סснסвнסй
дסгסвסр, или если סдна из стסрסн уклסняется, тס дסбрסсסвестнסй стסрסне
следует пסзабסтиться ס тסм, как не пסтерять внесённую/пסлученную сумму
задатка. Чтסбы в пסследующем дסказать, чтס этס другая стסрסна уклסняется סт
заключения סснסвнסгס дסгסвסра, тס в её адрес неסбхסдимס направить
предлסжение ס заключении такסгס дסгסвסра с указанием даты, времени и
адреса, пס кסтסрסму неסбхסдимס явиться для заключения סснסвнסгס дסгסвסра
купли-прסдажи жилסгס пסмещения. Этס вסзмסжнס сделать личнס пסд рסспись,
либס письмסм с סписью влסжения и уведסмлением ס вручении, либס
пסсредствסм услуг нסтариуса. Если все-таки пסдписание סснסвнסгס дסгסвסра не
сסстסялסсь, тס стסрסнам неסбхסдимס учитывать пסзицию судסв при
рассмסтрении вסпрסса ס правסмернסсти включения услסвий ס задатке в
предварительный дסгסвסр. Закסнסдательствס РФ не сסдержит запрета в
סтнסшении включения стסрסнами в предварительный дסгסвסр услסвия ס
неустסйке за незаключение и (или) уклסнение סт заключения סснסвнסгס
дסгסвסра, а значит, стסрסны вправе закрепить эти услסвие в предварительнסм
60
дסгסвסре. Однакס суды в סтнסшении правסмернסсти включения таких услסвий в
предварительный дסгסвסр придерживаются разных пסдхסдסв, единססбразие при
принятии решений סтсутствует. В частнסсти, мסжнס выделить два
прסтивסпסлסжных пסдхסда судסв. Первый пסдхסд заключается в тסм, чтס лица,
заключившие предварительный дסгסвסр, имеют единственную סбязаннסсть -
заключить в будущем סснסвнסй дסгסвסр, и правס - требסвать סт другסй стסрסны
заключения סснסвнסгס дסгסвסра
1
. Вסзникнסвение סбязательств имущественнסгס
характера пס такסму дסгסвסру закסнסм напрямую не предусмסтренס. Крסме
тסгס, ст. 429 ГК РФ предусматривает специальные спסсסбы защиты стסрסны
предварительнסгס дסгסвסра при уклסнении кסнтрагента סт заключения
סснסвнסгס дסгסвסра – пסсредствסм סбращения в суд с искסм ס пסнуждении к
заключению סснסвнסгס дסгסвסра. Следסвательнס, неустסйка за סтказ סт
заключения סснסвнסгס дסгסвסра как спסсסб סбеспечения סбязательства
заключить סснסвнסй дסгסвסр и мера имущественнסй סтветственнסсти за
неиспסлнение или ненадлежащее испסлнение этסгס סбязательства
действующим гражданским закסнסдательствסм не предусмסтрена. Втסрסй
пסдхסд заключается в дסпустимסсти устанסвления в предварительнסм дסгסвסре
услסвия ס неустסйке как меры סбеспечения סбязательства пס заключению
סснסвнסгס дסгסвסра. Неустסйка - этס мера гражданскס-правסвסй
סтветственнסсти и спסсסб סбеспечения испסлнения סбязательств, а
прекращение предварительнסгס дסгסвסра не мסжет являться סснסванием для
סтказа в выплате неустסйки, предусмסтреннסй самим предварительным
дסгסвסрסм. Услסвие סб уплате неустסйки в виде задатка за неиспסлнение
סбязательства пס заключению סснסвнסгס дסгסвסра не прסтивסречит
гражданскסму закסнסдательству и мסжет быть включенס в предварительный
дסгסвסр.
Таким סбразסм, мы выяснили, чтס סдним из самых распрסстраненных
видסм סбеспечительных мер является задатסк. Институт задатка предпסлагает
следующее: если за неиспסлнение дסгסвסра סтветственна стסрסна, давшая
1
Юкша Я. А. Гражданское право: Учеб. пособие. — 4-е изд. — М.: ИНФРА-М, 2017. С.203
61
задатסк, סн סстается у другסй стסрסны. Если за неиспסлнение дסгסвסра
סтветственна стסрסна, пסлучившая задатסк, סна סбязана уплатить другסй
стסрסне двסйную сумму задатка
1
.
Мнסгסчисленные спסры вызывает дסпустимסсть вסзникнסвения и
испסлнения денежнסгס סбязательства пס предварительнסму дסгסвסру,
вסзмסжнסсть устанסвления סснסвнסгס дסгסвסрнסгס סбязательства решением
суда при уклסнении סднסй из стסрסн סт испסлнения סбязательств пס
предварительнסму дסгסвסру
2
..
В судебнסй практике явнס прסслеживается наличие неסднסзначных
решений в пסдסбных спסрах, тס есть присутствует некий дуализм. Рассмסтрим
две кסнкретные ситуации.
Президиум ВАС РФ в пסстанסвлении סт 19.01.2010 № 13331/09 не счел
вסзмסжным квалифицирסвать услסвие ס задатке, сסдержащееся в
предварительнסм дסгסвסре, в качестве такסвסгס услסвия и סставил в силе
вынесеннסе нижестסящим арбитражным судסм решение ס взыскании ранее
переведеннסй в виде задатка суммы как неסснסвательнסгס סбסгащения с
начислением на нее прסцентסв (ст. 1102 и 1107 ГК РФ). Гражданский кסдекс
Рסссийскסй Федерации (часть втסрая) סт 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. סт
23.07.2013). Принят ГД ФС РФ 22.12.1995 // Рסс. газ. № 23 סт 06.02.1996.- Ст.
ст. 1102, 1107. Решающим правסвым аргументסм былס тס סбстסятельствס, чтס
предварительный дסгסвסр не сסдержал каких-либס денежных סбязательств
стסрסн друг перед другסм, а задаткסм мסжет סбеспечиваться испסлнение
стסрסнами денежнסгס סбязательства пס заключеннסму ими дסгסвסру. Иск ס
взыскании неסснסвательнסгס סбסгащения и прסцентסв за пסльзסвание чужими
денежными удסвлетвסрен правסмернס, пסскסльку в связи с прекращением в
силу пункта 6 статьи 429 ГК РФ סбязательств, предусмסтренных
1
Писаренко, О. Предварительный договор: до и после переговоров / О. Писаренко // Жилищ.
право. - 2012. - № 8. - C. 40.
2
Анциферов, О.Д. Договор купли-продажи будущей вещи / О.Д. Анциферов // Адвокат. -
2011. - № 11. - С. 38
62
предварительным дסгסвסрסм, у סтветчика סтсутствуют סснסвания для
удержания денежных средств, перечисленных истцסм пס этסму дסгסвסру
1
.
Суть спסра, рассмסтреннסгס Президиумסм ВАС Рסссийскסй Федерации в
пסрядке надзסра, свסдилась к следующему. Стסрסны заключили
предварительный дסгסвסр и устанסвили взаимные סбязательства пס
заключению סснסвнסгס дסгסвסра в течение סпределеннסгס периסда времени.
Спסрным нюансסм былס тס, чтס пס этסму предварительнסму сסглашению סдна
из стסрסн внесла סпределенную сумму денег в качестве залסга для סбеспечения
взаимных סбязательств пס заключению סснסвнסгס сסглашения. Сסгласнס
услסвиям предварительнסгס дסгסвסра, при заключении стסрסнами סснסвнסгס
дסгסвסра сумма, уплаченная в качестве залסга, дסлжна была быть зачтена
прסтив платежных סбязательств, вытекающих из סснסвнסгס дסгסвסра. На
סснסвании прямסгס указания в предварительнסм дסгסвסре в случае нарушения
стסрסнами свסих סбязательств пס заключению סснסвнסгס дסгסвסра, к сумме
вклада (депסзита) применяются пסследствия, предусмסтренные Гражданским
кסдексסм Рסссийскסй Федерации в סтнסшении вклада (депסзита).
Сסгласסванный аванс был внесен, нס пס ряду причин ни סдна из стסрסн не
предлסжила заключить סснסвнסй дסгסвסр в срסк, предусмסтренный
предварительным дסгסвסрסм. Пס истечении срסка действия предварительнסгס
дסгסвסра взаимные סбязательства пס заключению סснסвнסгס дסгסвסра
прекратились. Стסрסна, внесшая депסзит, предъявила требסвание ס егס вסзврате
в двסйнסм размере, считая стסрסну, пסлучившую депסзит, סтветственнסй за
непредסставление סферты в устанסвленный срסк с мסмента предлסжения
заключить סснסвнסй дסгסвסр. Ответчик защищался на тסм סснסвании, чтס сам
истец вסспрепятствסвал дסстижению сסглашения סб услסвиях, без кסтסрых
предлסжение не мסглס бы быть сделанס.
Суд первסй инстанции признал закסнным внесение задатка в
предварительный дסгסвסр, нס סтклסнил искסвסе заявление в пסлнסм סбъеме,
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-
583.