64
3. Право собственности покупателя не возникает автоматически, поэтому
виндикационный иск — ненадлежащий способ защиты в случае, если
имущество выбыло из собственности продавца
1
.
При отсутствии объекта может быть предъявлен иск о возврате
уплаченных денег, уплате процентов (пп. 3, 4 ст. 487 ГК РФ) и возмещении
убытков в размере разницы между договорной и рыночной ценой этого же
объекта (п. 5 постановления № 54, определение ВС РФ от 21.12.2015 № 307-
ЭС15-15915
2
).
4. Договор может быть прекращен по основаниям и в порядке,
предусмотренных для договора купли-продажи, в т. ч. по инициативе продавца
(п. 4 ст. 486 ГК РФ, постановление № 19АП-7641/14
3
).
Итак, переквалификация предварительного договора в иной договор
возможна в том случае, если он содержит условия, отвечающие конструкции
соответствующего договорного вида. В этом случае правовые последствия и
возможные требования участников договора определяются нормами,
относящимися к установленному судом виду договора.
2.3. Специфика возврата задатка по предварительному договору, судебная
практика
На сегодняшний день широкое распространение получила практика
заключения предварительных договоров, которые позволяют сторонам
последующей сделки установить значимые условия заключения основного
договора. Практика заключения предварительного договора связана, прежде
всего, со сделками в крупных размерах, а также со сделками купли-продажи
1
Постановление ФАС ПО от 02.10.2016 № Ф06-8226/16 // СПС «Консультант Плюс».
2
Определение ВС РФ от 21.12.2015 № 307-ЭС15-15915 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2016 N 19АП-
7641/2015 по делу N А14-11672/2015 // СПС «Консультант Плюс».
65
больших имущественных комплексов, так как необходимо получить
предварительное согласие федерального антимонопольного органа РФ
1
.
Такое согласие, например, необходимо при покупке долей в уставном
капитале хозяйственного общества, если стороной сделки выступает
юридическое лицо, входящее в группу, которая имеет активы более чем на 7
млрд руб., или если в сделке участвуют предприятия, занимающие
доминирующее положение на рынке. В таких случаях стороны до получения
разрешения федеральной антимонопольной службы заключать основной
договор не имеют права.
Также предварительный договор может быть заключен и при иных
сделках, когда стороны желают закрепить свои отношения и будущие
обязательства для дальнейшего заключения основного договора. Как
говорилось выше, суммы сделок зачастую крупные и поэтому стороны
пытаются снизить все возможные риски и предусмотреть способы обеспечения
обязательств.
Одним из самых распространенных способов является задаток. В
соответствии со статьей 380 ГК РФ «Задатком признается денежная сумма,
выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения». Таким образом, при выборе такого способа обе стороны могут
обезопасить себя от уклонения заключения основного договора. Покупатель
имеет право при отказе продавца от заключения основного договора
потребовать возвращения задатка в двойном размере, а продавец при отказе
покупателя может оставить задаток у себя.
Задаток — это определенная сторонами сумма, которая выполняет
несколько функций:
- Платежную. Вносится в счет оплаты товаров, работ, услуг.
- Обеспечительную. Гарантирует выполнение обязательств обеими
сторонами (может быть удержана при отсутствии дальнейшей оплаты или
1
Гусева А.Ю., Костина С.Е. К вопросу о применении задатка как способа обеспечения
обязательств из предварительного договора // Modern Science. 2019. № 5-4. С. 219.
66
взыскана при отсутствии встречного исполнения путем передачи вещи или
выполнения действий).
- Доказательственную. Подтверждает наличие соглашения. По традиции
ст. 380 ГК РФ содержит такое указание, но рассчитывать на прямое применение
нормы в этой части не стоит (см. апелляционное определение Курганского
областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-3040/2016
1
, где судом не приняты
во внимание в качестве доказательств наличия правоотношений ни расписка о
получении задатка, ни копия предварительного договора).
В настоящее время актуально установление различий между задатком и
сходным способом обеспечения — обеспечительным платежом (ст. 381.1 ГК
РФ). Отличия задатка состоят в том, что он:
1. Должен быть поименован в этом качестве.
2. Вносится только деньгами.
До 01.06.2015 одной из наиболее острых проблем было определение
возможности применения задатка в предварительном договоре. При купле-
продаже объектов недвижимости практика установления задатка была
общепринятой.
Для целей возврата задатка наиболее важным вопросом является
квалификация платежа по предварительному договору.
Для применения правил о задатке к платежу по предварительному
договору желательно максимально точно указать на это:
1. Именовать передаваемую сумму задатком.
2. Избегать формулировок, которые позволяли бы толковать передачу
этой суммы в качестве аванса или с другой целью, нежели цели, указанные для
задатка. Например, не должно быть указания на то, что эта сумма передается в
качестве частичной оплаты либо в депозит или в качестве обеспечительного
платежа, во избежание смешения с этим способом обеспечения.
1
Апелляционное определение Курганского областного суда от 23.08.2016 по делу № 33-
3040/2016 // СПС «Консультант Плюс».
67
3. Прямо предусмотреть последствия в соответствии со ст. 380 ГК РФ на
случай нарушения обязанностей, т. е. невыполнения действий, направленных
на заключение основного договора
1
.
До изменений ст. 380 ГК РФ, внесенных законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ,
возможность задатка в предварительном договоре оценивалась 2 высшими
судебными инстанциями по-разному:
1. ВС РФ делал упор на обеспечительную функцию задатка и указывал на
отсутствие законодательного запрета на его использование в этом случае
2
.
2. ВАС РФ учитывал платежную функцию. При отсутствии денежного
обязательства и наличии одного только обязательства по заключению
основного договора применение задатка невозможно. По окончании
предварительного договора обязательства по нему прекращаются,
неправомерно удерживаемая сумма является неосновательным обогащением и
может быть взыскана в соответствии с гл. 60 ГК РФ
3
.
Отметим, что ВАС РФ считал возможным применение неустойки в
предварительном договоре. И стороны прибегали к следующему варианту
оформления: именовали уплачиваемый задаток авансом, депозитом или иным
образом, а для возврата задатка применяли формулировки об уплате штрафной
неустойки
4
.
Ч. 4 ст. 380 ГК РФ, введенная с 01.06.2015, прямым текстом
устанавливает возможность применения задатка для обеспечения обязательств
по предварительному договору.
Судебная практика СК по гражданским делам ВС РФ в отношении
задатка не изменилась, поскольку она соответствует:
- Новой редакции ст. 380 ГК РФ.
1
Комментарий к проекту изменений Гражданского кодекса Российской Федерации.
[Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М..
2017.
2
Определение Верховного суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20 // СПС «Консультант
Плюс».
3
Постановление президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 // СПС «Консультант
Плюс».
4
Постановление президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13 // СПС «Консультант
Плюс».
68
- Правовой позиции, которую ВС РФ высказывал относительно
применения задатка в предварительном договоре ранее. В развитие своей
аргументации в мотивировочной части высший суд также указывает, что
задаток, засчитываемый в счет цены по основному договору, выполняет не
только обеспечительную, но и платежную функцию
1
.
В связи с этим независимо от времени возникновения правоотношений
ВС РФ считает возможным применение норм о задатке.
Такого же мнения придерживаются региональные суды. В качестве
примера см. постановление президиума Кемеровского областного суда от
11.07.2016 № 44г-85/2016
2
, которым было отменено решение суда 1-й
инстанции, посчитавшего задаток авансом.
Отметим, что относительно неустойки в предварительном договоре в
системе общей юрисдикции поддерживается мнение о невозможности ее
применения. Соответствующие условия суд может посчитать ничтожными
3
.
Общая тенденция в арбитражной практике соответствует изменениям ГК
РФ. Однако спорные вопросы возникают относительно ретроспективного
распространения этой нормы. В самом законе № 42-ФЗ указано, что он
действует в рамках правоотношений, возникших после его вступления в силу,
или прав и обязанностей, возникших позднее (ст. 2).
Это дает арбитражным судам основание придерживаться прежнего
толкования ВАС РФ применительно к сделкам, совершенным до 01.06.2015
(так, постановлением АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16
4
в иске отказано,
поскольку норма п. 4 ст. 380 ГК РФ на момент возникновения правоотношений
не действовала).
Однако единства арбитражной практики нет даже в рамках
постановлений одного окружного суда. По другому делу № А50-2806/2015 АС
УО вынес постановление, в котором удовлетворил аналогичные требования,
1
Определение Верховного суда РФ от 19.04.2016 № 18-КГ16-29 // СПС «Консультант
Плюс».
2
Постановление президиума Кемеровского областного суда от 11.07.2016 № 44г-85/2016 //
СПС «Консультант Плюс».
3
Апелляционное определение Мосгорсуда от 28.10.2015 по делу № 33-39809/2015 // СПС
«Консультант Плюс».
4
Постановление АС УО от 11.05.2016 № Ф09-4279/16 // СПС «Консультант Плюс».
69
основанные на договоре 2013 года, с мотивировкой п. 4 ст. 380 ГК РФ
(оставлено в силе определением ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699
1
).
В судебной практике встречаются споры при выборе задатка как способа
обеспечения обязательств, поскольку единое мнение по поводу включения в
предварительный договор условия о задатке, как способе обеспечения
денежных обязательств, в судебной практике отсутствует.
В большинстве случаев суды общей юрисдикции придерживаются
позиции, которая определяет, что обеспечение денежных обязательств с
помощью задатка возможно. Так по решению № 2-2466/2018 2-2466/2018~М-
1857/2018 М-1857/2018 от 18 июля 2018 г. по делу № 2-2466/2018
2
суд
удовлетворил требования истца о взыскании денежных средств из
предварительного договора.
Но в то же время арбитражные суды определяют, что денежные
обязательства по предварительному договору не могут быть обеспечены
задатком. Так, по делу № А43-41392/2017 от 5 сентября 2018 г первый
арбитражный апелляционный суд г. Владимира
3
постановил, что
предварительный договор – это договор организационный и не может
содержать денежных обязательств. Аналогичное постановление было вынесено
по делу № А03 - 342/2018 арбитражным судом Алтайского края
4
.
Таким образом, исходя из анализа судебной практики, считаем нужным
конкретизировать статью 380 ГК РФ положениями о том, что денежные
обязательства могут быть обеспечены с помощью задатка. На наш взгляд,
конкретизация данной статьи поможет положить конец противоречий судебной
практики по вопросам применения задатка.
Можно ли вернуть задаток по предварительному договору? Какова
реализация обеспечительной роли задатка?
1
Определение ВС РФ 15.06.2016 № 309-ЭС16-5699 // СПС «Консультант Плюс».
2
Решение № 2-2466/2018 2-2466/2018~М-1857/2018 М-1857/2018 от 18 июля 2018 г. по делу
№ 2-2466/2018 URL: http://sudact.ru/regular/doc/iqI3gJ1vFEZZ/ (дата обращения: 15.02.2020).
3
Постановление первого арбитражного апелляционного суда г. Владимира от 5 сентября
2018 г. по делу № А43-41392/2017 URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/E7VX9L6OSkYu/ (дата
обращения: 15.02.2020).
4
Решение арбитражного суда Алтайского края от 28 мая 2018 г. по делу № А03-342/2018
URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/0Z75H4KiehmJ/ (дата обращения: 15.02.2020).
70
Требование о возврате должно быть мотивированным. При нормальном
исполнении задаток чаще всего идет в зачет оплаты по договору, который
должен быть заключен. Его обеспечительная роль проявляется в случае
нарушения обязательства по его заключению. В этом случае действует п. 2 ст.
381 ГК РФ, согласно которому возможность возврата задатка находится в
зависимости от того, кто отвечает за неисполнение:
1. Если задаткодатель — задаток остается у другой стороны.
2. Если задаткополучатель — он обязан уплатить другой стороне двойной
задаток.
Таким образом, вернуть задаток можно, доказав в суде незаключение
основного договора по вине другой стороны. Необходимым условием для этого
является добросовестное выполнение действий по его заключению самим
истцом (подтверждается доказательствами направления предложения об этом в
установленный срок).
Например, суд не посчитал акт о неявке, составленный в одностороннем
порядке, достаточным доказательством
1
.
Если истец сам уклонился от заключения основного договора, его
требование не будет удовлетворено
2
.
Как вернуть задаток, переквалифицированный в аванс
Возврат уплаченной в качестве аванса суммы актуален для задаткодателя,
по вине которого не состоялся основной договор, когда задаткополучатель
удерживает задаток в качестве санкции.
Требование о возврате внесенного аванса может быть заявлено в
следующих случаях:
1. При существенных сомнениях относительно того, что платеж является
именно задатком
3
.
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2016 № Ф05-12264/2016 //
СПС «Консультант Плюс».
2
Апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от
13.07.2016 по делу № 33-1211/2016 // СПС «Консультант Плюс».
3
Апелляционное определение Пермского краевого суда от 04.04.2016 по делу № 33-
3452/2016 // СПС «Консультант Плюс».
71
2. При внесении задатка на торгах. К такому платежу применяется только
ст. 448 ГК РФ, но не правила о задатке
1
.
При предъявлении иска о взыскании именно аванса истцу необходимо
привести достаточно веские основания, по которым он просит
переквалифицировать платеж.
По одному из дел Верховный суд РФ усмотрел в соглашении сторон
наличие существенных признаков предварительного договора и соответствие
задатка всем требованиям. Требование о возврате аванса не было
удовлетворено, поскольку основной договор не был заключен по вине истца
2
.
По этому делу было вынесено несколько судебных постановлений с
противоположными выводами.
Это говорит о том, что, несмотря на совершенствование законодательства
и судебной практики, разделение задатка и аванса представляет сложность.
Решение в конкретном случае будет зависеть от формулировок
предварительного договора и оценки доказательств судом.
Рассмотрим судебную практику по обеспечению исполнения
предварительного договора задатком.
Особенность правовой природы предварительного договора состоит в
том, что исходя из содержания ст. 429 ГК РФ из него следует только одно
обязательство – заключение основного договора (и ничего более). Однако на
практике широко распространена ситуация, когда стороны заключают договор,
поименованный как предварительный, в котором стороны предусматривают
обязательства об оплате. Одна из форм выражения этого обязательства является
заключение соглашения о задатке (либо отдельно, либо как условие
предварительного договора)
3
. Однако вследствие правовой природы
предварительного договора возникает вопрос, возможно ли такое обеспечение,
учитывая, что задаток выдается в счет будущих платежей по основному
1
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.04.2016 № Ф01-1176/2016
по делу № А31-7239/2015 // СПС «Консультант Плюс».
2
Определение ВС РФ от 28.06.2016 № 37-КГ16-6 // СПС «Консультант Плюс».
3
Гусева А.Ю., Костина С.Е. К вопросу о применении задатка как способа обеспечения
обязательств из предварительного договора // Modern Science. 2019. № 5-4. С. 219.
72
договору (ст. 380 ГК РФ), а по предварительному договору таким платежей
быть не может.
Эта проблема получила следующее решение…
1. Верховный Суд РФ
Позиция Верховного Суда РФ. Обеспечение исполнения
предварительного договора задатком возможно, поскольку нет
непосредственного запрета в ГКРФ. Кроме того, в случае обеспечивается
возникшее из предварительного договора обязательство сторон заключить
основной договор, в частности, договор купли-продажи
1
.
По существу, с этой точки зрения, задаток по предварительному договору
опосредованно обеспечивает еще не возникшие обязательства по основному
договору.
Состояние практики судов нижестоящей инстанции. В настоящее время
данная позиция преобладает в практике судов общей юрисдикции
2
. Однако
встречается и противоположная позиция
3
. При этом в отдельных случаях
имеются ссылки на правовую позицию Президиума ВАС РФ по данной
проблеме
4
.
Следует отметить, что в ситуации, когда основной договор заключен не
был, внесенный задаток рассматривается как неосновательное обогащение
получившей сторон
5
.
Правовые последствия правовой позиции Верховного Суда РФ: благодаря
обозначенной правовой позиции предварительный договор, заключенный с
физическим лицом, может быть обеспечен с помощью задатка.
1
Определения Верховного Суда РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5, от 10.03.2009 N 48-В08-19, от
13.11.2012 N 11-КГ12-20 // СПС «Консультант Плюс».
2
Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 26.03.2013 по делу N 33-
1496, Кассационное определение Краснодарского краевого суда от 24.01.2012 по делу N 33-
421/201213, Определение Пермского краевого суда от 05.09.2012 по делу N 33-7830 // СПС
«Консультант Плюс».
3
Апелляционные определения Красноярского краевого суда от 29.10.2012 по делу N 33-
9303, Ростовского областного суда от 24.09.2012 по делу N 33-10509 // СПС «Консультант
Плюс».
4
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-
3740/2013 // СПС «Консультант Плюс».
5
Определение Ростовского областного суда от 05.04.2012 по делу N 33-3652 // СПС
«Консультант Плюс».
73
2. Президиум ВАС РФ
Позиция Президиума ВАС РФ. Обеспечение исполнения
предварительного договора задатком неправомерно, поскольку из
предварительного договора не возникают денежные обязательства, а задаток
выдается в счет платежей по основному договору
1
.
Состояние практики судов нижестоящей инстанции. Нижестоящие
арбитражные суды единообразно придерживаются изложенной правовой
позиции Президиума ВАС РФ
2
.
В отдельных случаях данная правовая позиция применяется
арбитражными судами расширительно. Например, она была применена к
ситуации удержания обеспечительного взноса (платежа) в случае нарушения
условий предварительного договора. Такое удержание было признано
неосновательным обогащением
3
.
Следует отметить, что в отдельных случаях позиция Президиума ВАС РФ
поддерживается и судами общей юрисдикции
4
.
Правовые последствия позиции ВАС РФ: вследствие обозначенной
правовой позиции обеспечение исполнения предварительного договора
задатком в предпринимательских отношениях является крайне рисковым,
поскольку арбитражные суды исходят из невозможности такого обеспечения. В
то же время стороны могут использовать применительно к предварительному
договору иные способы обеспечения, сходные по своей природе с задатком,
например, обеспечительный платеж (или обеспечительный взнос, гарантийный
депозит). Однако и в этом случае имеются некоторые правовые риски.
3. Оценка правовых позиций Высших судов
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-7-
583 // СПС «Консультант Плюс».
2
Постановления ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 N Ф03-4486/2012 по делу N
А73-668/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2012 по делу N А03-19646/2011,
ФАС Московского округа от 15.11.2013 по делу N А40-701/13, ФАС Северо-Западного
округа от 26.10.2012 по делу N А56-70507/2011, ФАС Центрального округа от 10.09.2012 по
делу N А54-5252/2011 // СПС «Консультант Плюс».
3
Постановление ФАС Поволжского округа от 16.09.2013 по делу N А55-34983/2012 // СПС
«Консультант Плюс».
4
Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.04.2013 по делу N 33-
3740/2013 // СПС «Консультант Плюс».