84
обязанность заключения основного договора в будущем, а не права на
имущество другой стороны договора, предварительный договор влечет два
обязательства - заключить основной договор и заключить его на условиях
обговоренных.
Из сказанного становится очевидным, что в современном
законодательстве необходимо продолжить работу по выявлению дефектов,
двусмысленностей в трактовке некоторых юридических вопросов, предлагая
решения по усовершенствованию всей системы законодательства, улучшая
ее структуру и качество. Решены не все проблемы установления интересов и
прав участников предварительного договора, недостаточно разработаны
механизмы обеспечения, исполнения обязательств. Отсутствует необходимая
судебная практика в узких вопросах института российского права.
Результаты научных трудов таких авторов, как А.Г. Карапетов, Д.А. Торкин,
Е.Г. Комиссарова, Е.В. Бутенко, Е.С. Куликов и других внесли существенный
вклад в понимание вопроса предварительного договора купли-продажи
недвижимости, его трактовки. Тем не менее, на данный момент вопрос о
применении в отношении предварительного обязательства обеспечительного
платежа остается открытым и, по нашему мнению, будет разрешен на
практике, или же потребуются существенные коррективы в ГК РФ.
Рассматривая вопросы заключения предварительного договора, стоит
акцентировать внимание на проблеме его формы. Форма предварительного
договора привязана к форме основного договора. При этом если форма
основного договора не установлена, то предварительный договор должен
заключаться в письменной форме. Здесь возникает некоторая коллизия.
Предлагается смоделировать следующую ситуацию. Есть два физических
лица. Одно хочет продать какую-либо вещь, оценённую в пределах десяти
тысяч рублей. У второго лица есть потребность в данной вещи, но нет денег
на данный момент, и оно хочет заключить предварительный договор купли-
продажи через несколько дней. Глава 30 ГК РФ, посвященная купле-
продаже, не предусматривает требований к договору купли-продажи в
85
данном случае. Т.е применяются общие положения, а в частности
возможность заключения сделки в устной форме, согласно ст. 159 и ст. 161
ГК РФ. Здесь закон предоставляет выбор контрагентам, т.к. к данной сделке
не будут применяться требования о письменной форме (Во - первых - сделка
между гражданами; во-вторых - на сумму менее 10 000 рублей). Но основной
договор ещё не заключен, сейчас стоит вопрос о том, в какой форме должен
быть предварительный. Законом не установлена форма основного, и в
соответствии с буквальным толкованием, предварительный договор должен
быть заключён в письменной форме. Получается так, что к устному договору
будет заключен письменный предварительный. Довольно нелогичное
усложнение правоотношения. Для таких случаев, к сожалению, нет судебной
практики и позиций судов, которыми можно было бы руководствоваться. В
теории подобный вопрос тоже не поднимался. Думается здесь можно сделать
попущение, по аналогии права и исходя из духа закона. Например, для
сделок требующих государственной регистрации, регистрация
предварительного договора необязательна.
Представляется логичным, что в данном случае следует ввести
презумпцию совершения сделок в устной форме, если они не попадают под
требования закона о письменной форме. В связи с этим, предлагается внести
поправки в ст. 159 ГК РФ и изложить её в следующей редакции: «Сделка, для
которой законом или соглашением сторон не установлена письменная
(простая или нотариальная) форма, совершается устно» вместо «Сделка, для
которой законом или соглашением сторон не установлена письменная
(простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно». Таким
образом, мы введем презумпцию совершения сделки в устной форме, чем
убивая второго зайца, упрочим положение устных договоров, потому как
иногда это становится тормозящим фактором. Например, в ст. 11 конвенции
ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года,
которую ратифицировала Россия, есть положение о том, допускается
заключение договоров международной купли-продажи в любой форме, в том
86
числе и в устной. Россия же относительно данного пункта сделала оговорку
относительно обязательной письменной формы.
Помимо формы заключения возникали и возникают иные вопросы
относительно предварительного договора. Теоретики прошлого, такие как
Умов В.А.
93
и Анненков К.Н.
94
отвергали возможность заключения
предварительного договора для консенсуальных. В частности, рассмотрели
проблему на примере договора дарения в будущем и утверждали, что нельзя
заключить предварительный договор для договора дарения в будущем.
Основным аргументом выступал тезис, что дарение в таком случае теряет
свою сущность в аспекте безвозмездности и становится договором во имя
исполнения договора. Их оппонентом выступал А.А. Симолин, который
признавал возможность заключения предварительных договоров как к
консенсуальным так и к реальным.
95
В современности мнения так же разнятся. Однако споры ведутся уже в
иной плоскости. Так, Меньшенин П.А. допускает возможность заключения
предварительного договора, невзирая на его реальность или
консенсуальность, но он очень формально подходит к толкованию ст. 429 ГК
РФ и считает, что предварительный договор может заключаться только к
договорам которые поименованы в названной статье - договоры о
выполнении работ, передаче имущества, или оказании услуг. Сторонником
данной позиции выступает Салимзянов Булат Ильдарович, при этом, такое
положение дел не устраивает автора и он предлагает изменить содержание о
ст. 429 оставив список открытым. Противниками ограниченного применения
предварительного договора выступают Павлов А.А: «Предварительный
договор выступает в качестве универсальной правовой конструкции, сфера
93
См.: Умов В.А. Дарение, его понятие, характерные черты и место в системе права
М. 1876, С. 200-201.
94
См.: Анненков К.Н.Система русского гражданского права, Том 4. Отдельные
обязательства С. 308.
95
См.: Симолин А.А. Влияние моментов безвозмездности в гражданском праве //
Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные
теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 176-178
87
его применения законом не ограничена. Заключению любого основного
договора может предшествовать предварительный»
96
. О.Г. Ершов так же
утверждает, что нормы о предварительном договоре могут применяться к
любым договорам без ограничений, если иное не установлено законом или
соглашением сторон. Обосновывает свою позицию тем, что нормы о
предварительном договоре содержатся в общей части ГК РФ, что позволяет
применять их при регулировании любых имущественных и
неимущественных отношений.
97
Данная позиция представляется наиболее
логичной и отвечающей нуждам современных реалий.
Следует иметь в виду, что главное отличие предварительного договора
от соглашения о намерениях состоит в том, что на основании
предварительного договора может быть заявлен (и удовлетворен) иск о
понуждении заключить основной договор.
Вместе с тем, срок, в течение которого лицо может ставить вопрос об
обязании заключить основной договор, весьма ограничен. По смыслу п. 5 ст.
429 ГК РФ, требование о понуждении заключить основной договор можно
заявить в течение 6 месяцев с момента неисполнения соответствующего
обязательства. Напомним, что если срок заключения основного договора не
прописан в предварительном, то данный срок равен году с момента
заключения предварительного договора, о чём гласит п. 4 ст. 429 ГК РФ.
Определенные вопросы возникают у правоприменителей при
разрешении спора в плане определения существенных условий основного
договора, ведь как разъяснено в п. 29 постановления Пленума ВС РФ от 25
декабря 2018 года № 49, при рассмотрении спора о понуждении к
заключению основного договора суд, удовлетворяя иск, в резолютивной
части решения указывает предмет и условия основного договора, момент, с
которого договор считается заключенным (например, день вступления в силу
96
См.:Павлов А.А. Предварительный договор//Нотариальный вестник, М., 2016, №8
С. 29.
97
См.: Ершов О.Г. Предварительный договор в строительстве//Право и Экономика. М.,
Юстицинформ, 2018. №11. С. 39-40.
88
решения суда), при этом если основной договор подлежит государственной
регистрации, то судебное решение выступает в качестве основания такой
регистрации.
Нам представляется, что судьи в континентальной правовой системе не
призваны «творить право», а поэтому или на нормативном уровне (путём
внесения изменений в ГК РФ), или на уровне актов толкования Верховного
Суда РФ должны быть выработаны критерии определения содержания
«основного договора» при разрешении судами споров об обязании заключить
основной договор, если приходится применять норму абзаца 2 п. 5 ст. 429 ГК
РФ. Дело в том, что свобода усмотрения в данном вопросе - это, во-первых,
коррупциогенный фактор, как и любые ситуации «правовой
неопределенности», во-вторых, у судей первой инстанции усмотрение может
отличаться от мнения вышестоящих инстанций, и увеличивается риск
получить отмену или изменение решения (что, естественно, отрицательно
сказывается на характеристике качества работы судьи) не в результате
неверного применения норм права, а исключительно по субъективным
причинам.
В заключение следует сказать, что институт предварительного
договора постоянно развивается, появляются новые условия, необходимые
для его грамотного заключения и обеспечения, с нововведением в виде
запрета на указание в предварительном договоре условий о передаче и
оплате вещи появляется четкая грань между предварительным и основным
договорами, что в свою очередь значительно уменьшит количество судебных
разбирательств по данному поводу. Однако, в связи с существующими
спорами в науке и практике относительно данного института и проблем его
урегулирования, необходимы дополнения и более глубокая проработка
законодательных норм.
89
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Таким образом, предварительный договор – это договор, по которому
стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях,
указанных в предварительном. Он порождает два взаимных обязательства:
каждая из сторон обязана заключить договор, и каждая из сторон вправе
требовать от другой заключения договора.
В действующем законодательстве предварительный договор закреплен
и имеет действенную юридическую силу. Составляется он письменно,
включает основные условия, расчеты, положения о привлечении средств
материнского капитала, если таковые имеются. В статье 429 ГК РФ по
предварительному договору его участники принимают на себя обязательства
заключить основное соглашение в будущем. Такая форма волеизъявления
возможна для любых объектов (квартиры, дома, участка, офиса). Сроки, в
которые необходимо заключить основной договор купли-продажи, в нем
четко прописаны. Если они не указаны, то этот период определен одним
годом.
Из определения, которое отражено в ст. 429 Кодекса, можно
заключить, что предварительный договор является в своем роде уникальным,
потому что единственное обязательство, которое принимают на себя
участники сделки по предварительному договору, - заключить в будущем
основной договор на условиях, закрепленных в предварительном договоре.
Казалось бы, все предельно просто: стороны пришли к соглашению,
определили существенные условия будущей сделки в рамках
предварительного договора, которые затем должны стать условиями
основного договора. Несмотря на простоту конструкции практика
показывает, что в силу особенностей предварительного договора возникает
достаточное количество проблем и нюансов при их заключении и
исполнении, а также защите интересов участников сделки, в частности в
суде, при нарушении условий таких договоров.
90
Согласно общему правилу предварительный договор можно
классифицировать как двусторонний договор, носящий организационный
характер, в соответствии с которым обязательство заключить основной
договор возникает у обеих сторон. В то же время нельзя исключать в
соответствии с принципом свободы договора возможность заключения
одностороннего предварительного договора, обязательство заключить
основной договор по которому возникает лишь у одной из сторон по
требованию контрагента, хотя контрагент заключать основной договор не
обязан.
Обязательным требованием к форме предварительного договора в
соответствии с п.2 ст. 429 ГК является соблюдение его письменной формы.
Если же для основного договора законом предусмотрена более строгая
форма, в частности нотариальное удостоверение, то и предварительный
договор должен заключаться в такой же форме. Нарушение требований к
форме предварительного договора влечет его ничтожность. При этом
необходимо отметить, что в случаях, когда законом предусмотрена
обязательная государственная регистрация основного договора,
предварительный договор не подлежит государственной регистрации.
Согласно норме, отраженной в п.3 ст.429 ГК, предварительный договор
должен содержать предмет основного договора и те условия, по которым,
согласно заявления одной из сторон, должно быть достигнуто согласие при
заключении предварительного договора. Первое требование предполагает,
что предварительный договор должен быть с достаточной степенью
детализации существенных условий, входящих в предмет основного
договора. Второе требование предполагает, что условия, предложенные к
согласованию одной из сторон при заключении предварительного договора,
характеризующие при этом как параметры основного договора, так и
предварительного договора, должны быть согласованы обеими сторонами.
При наличии разногласий между сторонами по таким условиям
предварительный договор не может быть заключен.
91
Более того, безсогласование существенных в силу закона условий,
проработанных в рамках предварительного договора, будет невозможно
заключить и исполнять основной договор. В подобных случаях спор
сторонам придется разрешать при помощи суда, который будет должен
определить существенные условия основного договора, основываясь на п.5
ст. 429 ГК. С другой стороны, если участники сделки не смогли согласовать
те или иные несущественные условия как в предварительном договоре, так и
в основном договоре, то суд не может определять такие условия по своему
усмотрению при рассмотрении иска о принуждении к заключению основного
договора.
Обязательство заключить основной договор, вытекающее из
определения предварительного договора, четко закреплено во времени.
Стороны по предварительному договору могут сами установить временные
рамки для заключения основного договора. В случае, если стороны не
договорились о сроках, вступает в действие положение п. 4 ст. 429 ГК,
которое в качестве срока заключения основного договора устанавливает один
год с момента заключения предварительного договора. Стоит отметить, что
стороны могут заключить основной договор и после окончания срока
действия предварительного договора.
Тем не менее, каждая из сторон вправе требовать заключения
основного договора от другой по условиям предварительного договора
только в пределах установленного срока. В противном случае, сторона,
пожелавшая принудить к заключению основного договора уклоняющегося
контрагента на условиях предварительного договора за пределами
установленного срока, не сможет воспользоваться правом обратиться для
разрешения данной проблемы в суд, поскольку любой срок по
предварительному договору носит пресекательный характер. Здесь также
необходимо отметить, что в случае нарушения исполнения предварительного
договора путем прямого отказа контрагента от заключения основного
договора, заинтересованная сторона имеет право подать иск о принуждении к
92
заключению основного договора в течении 6 месяцев после получения такого
отказа.
На основании нашего исследования можно сделать ряд выводов.
Во-первых: предъявление требования одной из сторон
предварительного договора о заключении основного договора не лишает
контрагента права предъявить аналогичное требование, что свидетельствует
о синаллагматической связи контрагентов.
Во-вторых: на законодательном уровне должен быть урегулирован
вопрос о возможности признания за добросовестной стороной первого из
заключенных предварительных договоров своеобразного
«преимущественного права» на реализацию собственного интереса в
отношении имущества, которое должно стать предметом основного договора,
внеся соответствующие поправки в п. 6 ст. 445 ГК РФ.
В-третьих: закрепление в предварительном договоре условия о
неустойке представляется наиболее подходящей мерой обеспечения
обязательств, способной обеспечивать компенсаторно-восстановительную
функцию.
Кроме того в контексте предварительного договора уместно указать
обязательства по выполнению действий направленных на дальнейшее
заключение договора (процедурные обязательства) - оформление наследства,
регистрация прав на недвижимость, ремонт помещения и т.д. И
предусмотреть штрафные санкции за неисполнение такого рода обязательств.
В связи с приведенными примерами из практики кажется уместным
дополнение закона открытым перечнем обстоятельств, с наступлением
которых контрагент бы освобождался от понуждения к заключению
основного договора.
Также, не до конца решен вопрос с использованием задатка в качестве
обеспечения предварительного договора, так как ряд ученых-юристов
считают, что использование задатка в качестве обеспечения
предварительного договора выглядит как не соответствие нормам права, так
93
как задаток передается в счет оплаты платежей, причитающихся по
основному договору, то есть задатком может быть обеспечено только
денежное обязательство, в свою очередь предварительный договор
устанавливает неимущественные обязательства.
Но, несмотря на вышесказанное, на сегодняшний день
предварительный договор в ряде случаев позволяет эффективно защитить
права и законные интересы сторон, связанные с заключением основного
договора, а сама его конструкция является справедливой, так как несмотря на
видимое понуждение к заключению основного договора законодатель и суды
все же допускают ряд возможностей освобождения от принуждения к
заключению основного договора.
Таким образом, предложенные направления практики использования
предварительного договора, позволят минимизировать риски при
промежуточном соглашении сторон, придерживаясь гибкости правового
поля.